La Patria Potestad y su Evolución en el Sistema Civil Ecuatoriano

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 Potestad significa la atribución jurídica conferida a un órgano de autoridad. Diccionario de Derecho de Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara.

En el derecho moderno, Patria Potestad significa el conjunto de facultades, y sus correlativos deberes, conferidas a quienes las ejerce, como padres, abuelos (en algunas legislaciones), adoptantes, destinadas a la protección de menores no emancipados en cuanto se refiere a su persona y bienes.

Etimológicamente, la frase proviene del Latín, patria potestas, que significa "autoridad paterna", la misma que correspondía al padre de familia o pater familias, cabeza de la misma e investido con potestad sobre otras personas. La facultad podía corresponder no sólo al padre, sino en casos al abuelo.

La Institución de la Patria potestad es base fundamental del Derecho de familia del sistema jurídico de Roma. El término denotaba el conglomerado de derechos y poderes peculiares que, bajo el sistema civil de Roma, correspondía a la cabeza de una familia, con respecto a su mujer (cónyuge), e hijos, engendrados por él, o adoptados, y cualesquiera otros descendientes más lejanos o remotos, que lo fueran a su vez de su descendencia masculina solamente, según el Black's Law Dictionary.

En el derecho antiguo el poder del pater familias incluía el de la vida o la muerte, pero se le fue reduciendo paulatinamente hasta incluir únicamente el derecho a la posesión, uso y usufructo de aquellos bajo su poder debiendo tener siempre presente la máxima "patria potestas in pieta te debet, non in atrocitate, consistere (la patria potestad deberá consistir o ser ejercida en afecto y no en atrocidad).

Según el Black's Law Dictionary, los derechos del pater familias en el derecho romano clásico, fueron patrimoniales o relativos a los bienes patrimoniales. Es necesario, por lo tanto, hacer una pequeña disgregación respecto a lo que el Derecho Civil Romano entendía por patrimonio. Así, era patrimonio aquello que era susceptible de ser heredado.

También se entendía por patrimonio, el derecho de dominio exclusivo y privativo de un individuo, o también las cosas susceptibles de ser poseídas por alguien con la exclusión de otras, y si no eran susceptibles de ser poseídas, o no estaban en su poder o posesión, se decía que eran extra patrimoniales. También se entendía por patrimonio, cualquier clase de propiedad, tales como las heredados por línea paterna, de cualesquiera otra antecesores.

Pero los derechos inherentes a la patria potestad no son únicamente patrimoniales; hay también derechos personales como la facultad del padre de sujetar, corregir y castigar moderamente a los hijos; servirse de ellos, sin darles salarios, pues cumple con mantenerlos y educarlos; implorar el auxilio de la autoridad pública para reducir a su poder al hijo que voluntario o forzado estuviere en poder de otro, o vagando sin querer obedecerlo.

El concepto de Patria Potestad es inseparable de la noción y definición de hijos. Para Joaquin Escriche, la patria potestad consistía en la autoridad que las leyes daban al padre sobre la persona y los bienes de sus hijos legítimos, autoridad que competía la padre y no a la madre, recayendo precisamente sobre los hijos legítimos o legitimados, indicando Escriche que la patria potestad no recaía sobre los hijos naturales, incestuosos, adulterinos, diferenciaciones que nuestro Código Civil consideró injustas y oprobiosas, pero se encontraban en la Ley sobre Calificaciones y Declaración de hijos naturales publicada en el Registro Auténtico 002 de 14 de abril de 1837.

TRAYECTORIA DE LA LEGISLACION CIVIL EN EL ECUADOR:

El Primer Código Civil Ecuatoriano, expedido por Decreto Supremo del Gobierno Provisorio el 29 de noviembre de 1859, y mandando a imprimir por el gobierno en la Imprenta de los Huérfanos de Valencia, impresor M.R. Jiménez, primera edición de 3 de diciembre 1860, que comenzó a regir desde el 1º de Enero de 1861, no hace las distinciones de Escriche, sino que diferencia entre legítimos, naturales, ilegítimos y de dañado ayuntamiento. El Dr. Santiago Castillo Barredo nos relató en clase la anécdota de la razón por la cual fue eliminada la clasificación de hijos sacnlegos, y que la prueba de su aserto puede ser encontrada en los anales del Congreso Nacional.

Este primer Código es mucho más sencillo que los anteriores. Correspondía a la autoridad esclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer; los impedimentos eran los que la Religión Católica consideraba como tales; existía un juicio de divorcio, pero pertenecía a la autoridad eclesiástica y sólo los efectos civiles del mismo (bienes de los cónyuges, libertad personal y crianza y educación de los hijos estaban regladas positivamente y las judicaturas civiles). A este Código de 1860, le sigue el segundo de 1871 con ligeras reformas. El tercero fue el de más larga vida, y que prácticamente, con reformas sustanciales como la incorporación del matrimonio civil y el divorcio, siguió vigente hasta 1959, fue el de 1889.

En este Código encontramos: a) en el Título XII trata De los Hijos Naturales, art. 267 a 272, y el art. 267 dice: "Los hijos nacidos fuera de matrimonio, no siendo de dañado ayuntamiento, podrán ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y tendrán la calidad de hijos naturales, respecto del padre o madre que los haya reconocido" menciona como naturales a los hijos concebidos fuera de matrimonio". A los padres que así los hubiesen reconocido se los designará como padres ilegítimos (art. 271). Ese reconocimiento podía ser impugnado si el padre o la madre hubiesen concebido al hijo mientras estaban casados con otra persona, o si los habían concebido en dañado ayuntamiento. No he encontrado otra definición del término que la del derecho romano damnatus coitus o corrección sexual ilegal (ilegal sexual connection del Black's Law Dictionary). b) En el Título XIV se refería a los Hijos ilegítimos no reconocidos solemnemente, arts. 277 a 289, y se trataba simplemente del hijo que ha obtenido por vía judicial el reconocimiento que debió haber sido voluntario. c) El Título XVII se refería a los alimentos que se debían por Ley a ciertas personas, y el art. 311 señalaba: "Se deben alimentos 1 º al cónyuge; 2º a los descendientes legítimos; 3º a los ascendientes legítimos; 42 a los hijos naturales y a su posteridad legítima; 5º a los padres naturales; 6º a los hijos ilegítimos, según el título XIV de este Libro; 7º a la madre ilegítima; 8º a los hermanos legítimos; 9º al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiese sido rescindida o revocada; 10º al ex religioso que, por su exclaustración, no haya sido restituído en los bienes que, en virtud de su muerte civil pasaron a otras manos. La acción del exclaustrado se dirigirá contra aquellos a quienes pasaron los bienes que, sin la profesión religiosa, le hubieren pertenecido, y la acción del donante, contra el donatario".

—La edición de 1930 "hecha por la Academia de Abogados de Quito y aprobada por la Corte Suprema de Justicia, conforme el Decreto Legislativo del 30 de septiembre de 1912, impresa por los Talleres Gráficos Nacinales en 1930 autenticado cada ejemplar por el Ministro de Hacienda S.E. Durán Ballén R., teniendo el ejemplar a que tuve acceso el N2 00000544, y más tarde encontré en mi biblioteca otro ejemplar, que había comprado hace muchos años en un anticuario tenía el número 00001533, y recién al hacer este trabajo me dí cuenta que el libro perteneció al Dr. Antonio Muñoz Elinan, íntimo amigo de mi padre y que, con su puño y letra había escrito las reformas posteriores a esa edición, y que son: las del 22 de noviembre y R.O. 65 16 de diciembre de 1935; R.O. 187 de 12 de mayo de 1936; R.O. 193 de mayo 13 de 1936; R.O. 228 de julio 1º de 1936; R.O. 282 septiembre 4 de 1936 referente a la enajenación de los bienes del marido; R.O. 464 abril 14 de 1937; R.O. 470 de 21 de abril de 1937; R.O. 511 de junio 11 de 1937; y R.O. 475 de abril 27 de 1937. Además de las disposiciones concernientes a hijos que estuvieren bajo el cuidado de madre divorciada, R.O. 0833 de 14 de marzo de 1947.

En el texto de 1930 se sigue manteniendo la distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos no reconocidos solemnemente y en el art. 267 se mantiene la referencia o distinción de los de dañado ayuntamiento. — La edición del Código Civil de 1950 impreso por los Talleres Gráficos Nacionales, en Quito autenticado el ejemplar en mi poder por la firma impresa del señor José Araujo Luna, Ministro del Tesoro, lleva el Nº 004523 y este texto ya no hace distinción entre hijos legítimos, ilegítimos o naturales, sino entre las dos primeras clases de hijos únicamente (art; 291).

– La Codificación de la Constitución y Leyes de la República, compilación de la Comisión Legislativa aprobada por el Congreso el 2 de Diciembre de 1959 y publicada en el Suplemento al R.O. N º 1202 de 20 de agosto de 1960, y por la Editorial Jodoco Ricke en 1960, libro al que llamábamos "la Biblia", quienes estudiamos Derecho antes de 1970, incluye el Código Civil en las páginas 615 a 1040.

El quinto Código, salvo mejor criterio, vendría a ser el aprobado en la administración del Dr. J. María Velasco Ibarra, Decreto Supremo Nº 180 de 3 de agosto de 1970, publicado en el R.O. N º 34 de 7 del mismo mes, en el que se declaró que se hallaban en vigencia las reformas al Código Civil dictadas por la Comisión Legislativa Permanente y promulgadas en el R.O. Nº 446 de 4 de junio de 1970, codificación que fue publicada en el Suplemento al R.O. Nº 104 de 20 de noviembre de 1970. Este Código ha sufrido reformas fundamentales en las Leyes N º 43 publicada en el Suplemento al R.O. 256 de 18 de agosto de 1989 y la N º 83 publicado en el R.O. 486 de 25 de julio de 1990.

JURISPRUDENCIA:

En la Serie I de la Gaceta Judicial Nº 14, pág. 108 se refiere el juez al reconocimiento de los hijos naturales; la misma serie N º 54 Pág. 430 se refiere a la notificación del reconocimiento del hijo natural, y en la gaceta de la misma Serie I NºP 52 a las personas que pueden impugnar el reconocimiento del hijo natural y sus causas, y en la misma Gaceta I, el Nº 127, pág. 1014 dispone sobre la pérdida de la Patria Potestad por parte de la madre, en la siguiente forma: "El Código Civil separa los derechos naturales de la partenidad, de los derechos civiles, que, propiamente constituyen la Patria Potestad… A consecuencia de esta separación, los últimos están reducidos al usufructo, el de administración y el de representación… es incuestionable que la madre que pasa a segundas nupcias no pierde, por ello, el derecho de representar a sus hijos no emancipados, pues el Código Civil sólo la priva de la administración, declarando, de un modo expreso que no pierde los demás derechos de la Patria Potestad, y no ha de deducirse que al padrastro es a quien corresponde la defensa judicial de los entenados, por decir que él es el representante legal de la madre, pues la Ley no reconoce representantes de representantes.

Y si el ejercicio de la Ley concede a la madre para representar a los hijos de primer matrimonio, pudiera sufrir inconvenientes, es el legislador y no a los jueces a quien toca removerlos". La Serie II, Nº 151 pág. 1206 trata del cuidado personal de los hijos naturales, pero en la misma serie N º 141 Pág. 1126 se dice: "La viuda que da a luz hijos ilegítimos pierde la patria potestad y por lo tanto no puede representar a sus hijos legítimos aunque después observe buena conducta".

La Serie V, Nº 142, pág. 3504 sigue refiriéndose a los hijos naturales en el tema de retroactividad de los derechos concedidos a ellos, al tiempo que está vigente el Código Civil reformado a 21 de noviembre de 1935.

La Serie V Nº 161, pág. 3970 dictamina sobre a quien compete la acción de investigación de la paternidad a mayo de 1939 y en ella se refiere a los hijos ilegítimos de la actora, y que no tiene la representación legal de los mismos. La Serie VIII, Nº 10 pág. 41 trata de los casos en que debe declararse legalmente la paternidad ilegítima.

La Serie VIII Nº 2º Pág. 120 habla de la forma del reconocimiento voluntario de los hijos ilegítimos.

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