Alegato ante el Sr. Presidente de la Corte Suprema de Justicia

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 SEÑOR PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

Los infrascritos, doctor Edmundo Durán Díaz…, comparecemos ante usted para referirnos a la excitación fiscal presentada contra nosotros y contra el doctor ex-Ministro de Energía y Minas, por el Ministro Fiscal General encargado.

LA EXCITACION ES PREMATURA

Dicha excitación se refiere al compromiso arbitral y al laudo arbitral, encaminados a la determinación del saldo neto final que el Estado ecuatoriano debe pagar a la Empresa Eléctrica del Ecuador Inc. (EMELEC), por sus bienes e instalaciones, en conformidad con lo dispuesto en el contrato de concesión suscrito con Emelec, para la provisión de energía eléctrica en la ciudad de Guayaquil. Al ex-Ministro de Energía y Minas lo acusa por la suscripción del compromiso arbitral; a nosotros, como miembros del Tribunal Arbitral.

Menciona, como origen de su excitación, la Resolución 283-92-CP, mediante la cual, el Tribunal de Garantías Constitucionales suspendió totalmente los efectos del Decreto Supremo 580, promulgado en el RO # 716 de 22 de marzo de 1966, y, además, dispuso enviar el proceso al Procurador General del Estado y al Ministro Fiscal General, para que se inicien los procedimientos necesarios, para hacer efectivas las responsabilidades a que hubiere lugar.

Es evidente que la resolución del Tribunal de Garantías Constitucionales, de enviar el proceso al Ministro Fiscal, es una consecuencia de la declaración que dejó sin efectos el Decreto # 580, que ha regulado las relaciones jurídicas y económicas entre el Estado y Emelec, cuyas disposiciones constituyeron una de las bases fundamentales para la expedición de nuestro laudo.

Las resoluciones de inconstitucionalidad del Tribunal de Garantías Constitucionales no causan ejecutoria, porque están sometidas a la decisión de la Corte Suprema, la que puede confirmarlas o revocarlas. Por consiguiente, es prematuro, ilógico e inconstitucional que se inicie un juicio penal, subordinado a una declaración de inconstitucionalidad, antes de que la Corte emita su resolución última, porque bien puede ocurrir que la Corte la revoque, dejando sin fundamento jurídico la excitación del Ministro Fiscal.

EL COMPROMISO ARBITRAL

Más adelante, el Ministro Fiscal hace un recuento de los antecedentes y estipulaciones del compromiso arbitral, de la siguiente manera:

1.- Recuerda el contrato de 1925 y el Decreto 580, y al referirse a los arbitrajes previstos en ambos documentos, reconoce que los respectivos laudos arbitrales serán dictados por árbitros arbitradores, y que causarán ejecutoria y que, por lo tanto, constituyen cosa juzgada.

2.- Que en la suscripción del compromiso arbitral intervinieron, en representación del Estado ecuatoriano, el Procurador General del Estado y el Ministro de Energía y Minas.

3.- Luego, recuerda que los comprometientes reconocieron que los asuntos sometidos al arbitraje previsto en el Decreto 580 "fueron resueltos definitivamente por el árbitro dirimente Ing. Jorge Manuel Dengo Obregón, mediante laudo de 29 de mayo de 1991 y sus aclaraciones o ampliaciones".

4.- Enseguida, enumera las atribuciones que, tanto el Procurador General del Estado como el Ministro de Energía y Minas, así como Emelec, concedieron a los árbitros, que son las siguientes:

a.- La fijación del justo precio de los sistemas, propiedades, plantas e instalaciones de Emelec, entendiéndose por justo precio el que tenga la empresa como negocio en explotación (going concern), en el momento del traspaso.

b.- Determinar, los valores que deberán adicionarse o deducirse del justo precio, según lo establecido en el laudo arbitral del Ing. Jorge Manuel Dengo Obregón.

c.- Determinar los valores finales de las cuentas o compensaciones, que el árbitro dirimente Ing. Jorge Manuel Dengo Obregón ordena establecer al momento de efectuarse la compra.

d.- Determinar todos los demás derechos y obligaciones derivados del contrato y la ley, que las partes justifiquen en el período de prueba.

e.- Aplicar lo resuelto en el laudo arbitral del Ing. Jorge Manuel Dengo Obregón.

f.- Determinar el saldo neto final, que constituirá el precio para efectuar la compra y para dar por finiquitado el contrato suscrito el 29 de octubre de 1925.

5.- Agrega el Fiscal que, en el compromiso arbitral, los comprometientes renunciaron a las reconvenciones, excepciones, réplicas y contrarréplicas a las que se refiere el numeral 2 del artículo 958 del Código de Procedimiento Civil.

6.- Recuerda también el Fiscal que, en el compromiso, las partes convinieron expresamente someterse a la decisión arbitral en todas sus partes, la que tendrá efecto de cosa juzgada; y que, además, facultaron al Tribunal para establecer "el procedimiento más adecuad° para el trámite del presente arbitraje".

CONSIDERACIONES DEL MINISTRO FISCAL SOBRE LA ACTUACION DEL EX-MINISTRO DE ENERGIA Y MINAS

Después de señalar las particularidades anotadas del compromiso arbitral, el Ministro Fiscal encuentra que el Ministro de Energía y Minas no podía representar al Estado ecuatoriano en la suscripción de la escritura del compromiso arbitral, porque no estaba autorizado para hacerlo, ni por la ley ni por delegación expresa del Presidente de la República. Para fundamentar su opinión, dice el Fiscal que las resoluciones del arbitraje podían afectar a los trabajadores de Emelec, por lo que se necesitaba la intervención del Ministro de Trabajo, así como la de CEPE e INECEL; y que, en consecuencia, solo el Presidente de la República podía firmar el compromiso. Finalmente, luego de citar el artículo 20, inciso noveno, de la Ley de Régimen Administrativo y la Ley de Contratación Pública, manifiesta que el doctor Rafael Almeida, ex-Ministro de Energía y Minas, ha violado el artículo 39, inciso segundo, de la Constitución.

COMENTARIOS SOBRE LAS CONSIDERACIONES DEL MINISTRO FISCAL RELATIVAS AL EX-MINISTRO DE ENERGIA Y MINAS

Aunque no nos corresponde opinar sobre este asunto, resulta difícil de entender que el Ministro Fiscal exprese que el ex-Ministro de Energía y Minas no estaba autorizado para suscribir el compromiso arbitral, después de que él mismo cita el artículo 85 de la Constitución, que dice que los Ministros representan al Presidente de la República en los asuntos atinentes al Ministerio a su cargo.

El Ministro Fiscal alega que el artículo 20, inciso noveno, de la Ley de Régimen Administrativo, expresa que corresponde a cada Ministro "intervenir en representación del Presidente de la República, previo el Decreto Ejecutivo correspondiente, en los contratos relativos al Ministerio", pero hay que considerar que dicho artículo 20-9 es muy antiguo, anterior a la Constitución vigente, la que modificó las atribuciones de los Ministros, puesto que si consultamos las Constituciones de 1906 (Arts. 87 al 96), de 1945 (Arts. 73 al 81), de 1946 (Arts. 107 al 112) y de 1967 (Arts. 192 al 198), comprobaremos que ninguno de los artículos referidos concedía a los Ministros la facultad que les da el artículo 85 de la Constitución actual, lo cual deja en duda la vigencia del artículo 20-9 de la Ley de Régimen Administrativo, porque sabido es que las normas constitucionales prevalecen sobre las secundarias.

Por otra parte, la cita de la Ley de Contratación Pública resulta desatinada, porque un compromiso arbitral no está sujeto a dicha ley. En todo caso, le consta al país que el ex-Presidente de la República nunca desautorizó a su Ministro, el doctor Rafael Almeida y que, por el contrario, estuvo empeñado en llevar adelante el arbitraje.

Finalmente, llama la atención que el Fiscal no se refiera, en absoluto, a la participación del Procurador General del Estado, su superior jerárquico, quien no es el representante legal del Estado, ni suscribió el compromiso con autorización expresa del Presidente de la República.

CONSIDERACIONES DEL MINISTRO FISCAL RESPECTO AL LAUDO ARBITRAL

Es trascendental poner de relieve que el Ministro Fiscal reconoce que solo ha examinado "el fallo o laudo arbitral y la ampliación dictada el 3 de julio de 1992, como se desprende de sus respectivas copias certificadas", pues lo dice textualmente en su excitativa.

Queda claro desde el principio, por sus propias palabras, que el Ministro Fiscal no ha leido ni examinado el expediente sustanciado por el Tribunal, ni tampoco ha estudiado el procedimiento seguido para llegar al laudo.

Luego, anota los siguientes reparos y observaciones:

1.- Que el laudo es absolutamente adverso al Estado y que le ha ocasionado graves perjuicios, al establecer el saldo neto final.

2.- Que el Tribunal se extralimita, en la parte resolutiva, en sus funciones y atribuciones legales, puesto que, en algunas partes del laudo, se emiten criterios contrarios a la prudencia de un juzgador, como el de haber declarado que el laudo es inapelable.

3.- Que el Tribunal ha violado los artículos" 19-10, 31-c) y 31 d) de la Constitución, porque ha perjudicado a terceros que no intervinieron en el compromiso arbitral.

4.- Que el Tribunal exculpa a Emelec de toda responsabilidad de pasado, presente o futuro, porque el laudo declara que Emelec no será responsable de obligaciones laborales, fiscales, ante el IESS, Petroecuador e INECEL, ni ante otro organismo del Estado.

5.- Que el tribunal se abrogó funciones porque "al realizar compensaciones de las deudas de Emelec con Inecel y Petroecuador, trasladándolas al Estado ecuatoriano afectaron derechos de terceros que no eran parte del proceso arbitral y del contrato, en forma torcida interpretaron lo que había recomendado el árbitro Dengo, perjudicando siempre al Estado ecuatoriano y favoreciendo a Emelec".

6.- A base de estas observaciones, el Ministro Fiscal expresa que los infrascritos hemos cometido los delitos tipificados y sancionados en los artículos 257 (peculado) y 277 (prevaricato) del Código Penal, porque nos hemos abrogado funciones al hacer compensaciones de las deudas de Emelec con INECEL y Petroecuador.

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