Ley de Mercado de Valores: Breve Estudio Crítico del Fideicomiso Mercantil

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 I.— ASPECTOS DE INTRODUCCION.

La noción sobre el contrato de Fiducia o Fideicomiso Mercantil no había sido recogida por la legislación nacional, hasta que hace pocos meses, la tan discutida Ley de Mercado de Valores en su Art. 80 introdujere en el código de comercio un título, conformado por cuatro artículos innumerados, denominado "Del fideicomiso mercantil".

Además, dicha ley señala quiénes pueden actuar como fiduciarios. Así, el Artículo 75 de la ley en su numeral segundo, reforma el Artículo 173 facultad 22 de la Ley General de Bancos, al establecer como facultad de los Bancos Comerciales o Secciones Comerciales "actuar como fiduciario Mercantil".

Finalmente el articulado referente a los fondos de inversión (Arts. 25-34) se refiere a las compañías administradoras de dichos fondos las cuales, además, son capaces de administrar fidecomisos (Art. 33).

El reglamento general de aplicación de la Ley de Mercado de Valores (LMV) en su Art. 41 ha previsto además ciertas normas a las que debe sujetarse el fideicomiso mercantil.

La institución jurídica tradicional del Fideicomiso ha existido desde la primera edición del Código Civil. Sus disposiciones constan en el libro segundo de dicho cuerpo de leyes, en donde se considera a la propiedad fiduciaria como una limitación al derecho real de dominio. La discusión acerca de su naturaleza jurídica, no sólo desde el punto de vista del derecho real de dominio sino también desde la óptica del acto jurídico fiduciario, ha determinado que la doctrina de los tratadistas intente crear una verdadera Teoría General del Fideicomiso.

Es por ello que el análisis del Fideicomiso Mercantil reglado en la Ley de Mercado de Valores y su reglamento, supone una conexión necesaria con la noción general del Fideicomiso, cuyo contenido viene dado por las disposiciones del Código Civil y la doctrina. Sin embargo, como lo señalaremos más adelante, el fideicomiso -concebido estrictamente desde la órbita del derecho civil- se limita a ser parte del contenido del moderno fideicomiso toda vez que no es de la esencia de la fiducia mercantil ser -exclusivamente- condicional.

II.- EL FIDEICOMISO: NOCION GENERAL.

El Fideicomiso como contrato, tiene una naturaleza de índole universal. Así lo decimos por la gran difusión en la mayoría de los países occidentales. No obstante, que sus características difieren atendidendo las diversas legislaciones, es posible determinar una conceptualización genérica de su naturaleza y de sus principales elementos. Podríamos decir que el Fideicomiso es un contrato (aunque en el código civil existe el fideicomiso testamentario al cual no haremos referencia) por el cual una persona denominada constituyente o fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, diverso de los patrimonios propios de las partes que intervienen en el contrato, cuya titularidad se confiere a otra denominada Fiduciario, para la realización de un fin determinado en favor de una tercera persona denominada fideicomisario o beneficiario.

A partir de la definición señalada, podemos establecer ciertas características del Fideicomiso:

1) Es un contrato. Para su perfeccionamiento deben existir los elementos generales de los actos jurídicos y se aplican los efectos previstos en la teoría del contrato.

Dicho contrato tendría las siguientes características: Consensual, salvo el fideicomiso de derecho de herencia o de inmuebles que es solemne (Art. 41 No. 1 Reglamento LMV); Bilateral, puesto que genera obligaciones recíprocas a cargo del constituyente y también del fiduciario; Oneroso, porque supone cargas entre las dos partes obligadas; y, de tracto sucesivo, puesto que —por regla general— las prestaciones se cumplen dentro de diversos momentos dentro de la vigencia del contrato (caso de los fideicomisos a plazo).

2) Actualmente, ya existe el fideicomiso mercantil, de donde, atendiendo a la finalidad que persigue el fideicomiso, a las normas a las cuales se sujeta y a la calidad de los fiduciarios, puede ser un contrato civil o mercantil.

En lo que respecta al fideicomiso mercantil, la ley de mercado de valores no había considerado que la actividad fiduciaria sea ejercida exclusivamente por personas jurídicas especializadas. Sin embargo el reglamento a la Ley ha previsto que la actividad fiduciaria sea ejercida, exclusivamente por los Bancos y las Compañías administradoras de fondos, sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y de compañías, respectivamente.

3) Es un contrato intuitu personae, puesto que la fe depositada en el fiduciario juega un rol importante en el denominado "animus fiduda" y la aceptación del fiduciario determina la "causa fiduciae". Además de la confianza, modernamente se ha considerado, que en el fideicomiso mercantil debe tomarse en cuenta que el fiduciario sea una persona segura y solvente, es decir, un profesional en el cumplimiento del encargo. Es por ello que en la mayoría de los países solamente pueden ser Fiduciarios los Bancos o Compañías Fiduciarias. (Así ocurre, por ejemplo, en Estados Unidos, en Inglaterra, en México, en Colombia y, con el reglamento a la LMV, en el Ecuador). 4) El fideicomiso civil es un contrato eminentemente condicional. Así se desprende de la lectura del Art. 767 Código Civil en su primer inciso: "Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición".

Cuando se recalca la característica de la condicionalidad del fideicomiso civil, no debe entenderse que el contrato de fideicomiso para su perfección requiere del cumplimiento de una condición. Lo condicional es el encargo hecho al fiduciario, por lo tanto es la propiedad fiduciaria la que está sujeta a la condición resolutoria de extinguirse para que opere la denominada restitución en favor del Fideicomisario si la condición se cumple. (Art. 772 del Código Civil).

Sin embargo, puede ocurrir que la condición falle, sea por imposibilidad de materialización, por falta o por renuncia del fideicomisario. (Art. 773, 794. C. Civil) En esos casos la propiedad plena se consolida en manos del fiduciario.

Como el Código Civil debe aplicarse en lo no previsto por la Fiducia Mercantil -según lo ha dispuesto la ley de mercado de valoreslas situaciones señaladas perfectamente podrían ocurrir en las relaciones comerciales, si se toma en cuenta que siempre el fideicomiso supone constitución de propiedad fiduciaria.

Así también, el código civil, prevee que por la renuncia del fideicomisario termine el fideicomiso. Esa terminación produce un efecto particular, que se extinga la propiedad fiduciaria, adquiriendo, el fiduciario, la propiedad plena del bien fideicomitido. Este es un efecto que no debería caber en la fiducia mercantil (y de hecho no cabe en los países que han desarrollado la fiducia mercantil) cuando se haya constituído un fideicomiso condicional. El efecto que expresamente debía haberse previsto, es que ante la renuncia del fideicomisario -capaz para renunciar- o ante la falla de la condición el contrato termine, incorporándose la propiedad nuevamente en manos del constituyente, pero surgiendo un derecho de retención a favor del fiduciario hasta que no sean satisfechos los gastos en que haya incurrido y aquellos a los que tuviere derecho. (efecto conocido como "regresión de la propiedad a manos del constituyente").

III.- EL FIDEICOMISO EN LA LEY DE MERCADO DE VALORES.

Es obvio que con la vigencia de la ley de mercado de valores. El contrato de fideicomiso tendrá mayor aplicación, básicamente si se toma en cuenta que las compañías administradoras de fondos lo son también de fideicomisos (Art. 33 LMV) y que además los bancos podrán actuar como fiduciarios.

Sin embargo, en estos momentos no tenemos una figura jurídica bien reglamentada que permita siquiera un desarrollo incipiente de la figura. Es un craso error haber señalado que en lo no previsto por la fiducia mercantil debe estarse a lo dispuesto por el Código Civil. Dee bieron haberse señalado, por lo menos, ciertos derechos y obligaciones de los sujetos de la relación fiduciaria que permitan una existencia por lo menos digna de esta institución jurídica.

El reglamento a la LMV, de reciente promulgación, en algo suple el escueto título incorporado al Código de Comercio, pero no constituye una solución del todo satisfactoria.

El concepto de fiducia mercantil que introduce la ley de mercado de valores establece: "Art. (…) Se denomina fideicomiso mercantil al acto en virtud del cual una o más personas llamadas constituyente transfieren dineros u otros bienes a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos por un plazo o para cumplir una finalidad específica". De esta forma la finalidad específica o encargo determinado por el constituyente quedaría limitada únicamente por su imaginación, mientras no se vulnere el orden jurídico.

Ese encargo podría estar sujeto a condición o a un plazo determinado. Sin embargo, la ley de mercado de valores no soluciona el problema de la consolidación de la propiedad en manos del fiduciario, expuesto en líneas anteriores, cuando en el evento de que determinado fideicomiso mercantil fuere condicional y la restitución no se verifique por fallar la condición.

Es importante señalar que a más del Título que introduce el Fideicomiso Mercantil al Código de Comercio, ciertas disposiciones de la LMV se refieren al Fideicomiso. Así en el título IX "De los fondos de inversión" encontramos que los fondos administrados de inversión y su administrador se someten a las normas del contrato de comisión mercantil o mandato. Mientras tanto, los fondos colectivos de inversión y su administrador, a las normas del fideicomiso.

Del análisis del título de los fondos de inversión, apreciamos que su estructura es similar a la de los denominados fideicomisos de administración, pero limitados a los títulos valores y a dinero (fideicomisos de inversión).

El proyecto de Ley General de las instituciones del sistema financiero privado (elaborado por la comisión DF-BCE terminado en Junio de 1992 y dejado totalmente de lado por la LMV y por el nuevo proyecto de Instituciones del Sistema Financiero Privado) ha previsto en el Art. 191 que dentro del objeto del fideicomiso mercantil, quepa el manejo de fondos de inversión.

En los fondos de inversión, reglamentados por la LMV, si bien no se consagra de forma expresa que los fiduciantes o constituyentes se desprenden de sus b ienes, éste es un efecto propio de la similación al fideicomiso.

Además, es importante tomar en cuenta como en esta figura el fideicomitente será, por regla general, a la vez fideicomisario. Con respecto a los fondos administrados de inversión éstos se rigen, a más de lo previsto en diho título con normas particulares, por lo dispuesto en el Código de Comercio para la comisión mercantil. Por lo tanto, si los inversionistas designan un beneficiario de dichos fondos, dicha situación no será sino una disputación para recibir en pago o, según el caso, una cesión del crédito del inversionista. En el caso de fondos colectivos de inversión, como la relación del fondo y el administrador se sujeta a las normas de dicho título y a lo dispuesto para el Fideicomiso Mercantil, podría darse que los inversionistas designen fideicomisario, de lo contrario se entienden que ellos mismos tienen tal calidad.

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