Actualización Criminológica

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 1. Empeñarse en el análisis de la relación entre la Bioética y la Criminología vale tanto como afrontar el desafío de dirimir la conjunción dilemática entrañada en ese binomio. ¿Cuáles son los términos de tal confrontación? Helos aquí, en somera mención: Los avances vertiginosamente profundos, sorprendentes y espectaculares de la moderna biología -"revolucionaria", se la califica- y sus estremecedoras experiencias, al conjuro de una alucinante y arrolladora tecnología, por una parte; y la dignidad e irrepetible originalidad de la criatura1 humana, la incolumidad de la estirpe humana y la custodia ambiental del planeta Tierra, por otra parte.

Trátase de establecer los límites de la indagación biogenética y de la experimentación de la biociencia con el justificado designio de impedir que este demiurgo protector -cuando no creador- de vida termine, a la manera de Saturno, devorándose a su creación.

"Piénsese, por ejemplo, en la técnica de biopsia de placenta, que permite un diagnóstico prenatal a los dos meses de embarazo para prevenir enfermedades graves, pero que degeneró convirtiéndose en un medio para detectar el sexo y eliminar fetos femeninos (genocidio).

Aquello que se había creado para beneficio de la humanidad se convirtió, por malas artes, en una birla de esa misma humanidad que se quería favorecer"2.

Dentro de esta suerte de inquietudes, el premio Nobel mexicano de literatura Octavio Paz declaraba, hace pocas semanas: "Pronto no habrá izquierda ni derecha -se refería, desde luego, a las ideologías políticas y los hombres se enfrentarán en el siglo XXI a la más grave amenaza de nuestra historia desde el período paleolítico: la supervivencia de la especie humana". Agregó: "No pienso sólo en las terribles y tal vez irreparables destrucciones del medio natural por la alianza de la técnica y el espíritu de lucro del régimen capitalista, sino también en otros peligros: los avances de la biología genética y la tentativa por 'manufacturar' -ésta es la palabra, enfatizó- artefactos inteligentes.

Nos amenaza una nueva barbarie fundada en la técnica"3 2. Las vallas de contención de este novedoso riesgo de canibalismo científico se vienen dando en el campo ético y en el jurídico, en tanto que el uno y el otro integran el territorio general de una política de la biociencia, biotecnología e ingeniería genética, abarcadora asimismo de los específicos capítulos de las políticas sanitaria, educativa, ecológica, social y criminal.

3. Con buen acuerdo, se ha tenido presente que la bioética nació al conjuro de las necesidades de la medicina moderna "con el objeto de estudiar las relaciones entre la vida y los valores morales, entre los nuevos aportes científicos y su regulación ética. La ética médica tradicional estaba limitada a los códigos deontológicos y a las obligaciones básicas del comportamiento médico, pero ya no es válida ni suficiente para responder a los numerosos interrogantes que plantea el desarrollo tecnológico actual4.

4. Pese a que la biología "revolucionaria", con su sorprendente constelación de hallazgos lindantes con la ciencia-ficción, tiene una breve historia de escasas décadas, ha generado hasta el presente en materia bioética una cuantiosa bibliografía, un caudaloso torrente de publicaciones que se van acumulando en gigantesca magnitud. Se ha comprobado que en un solo quinquenio, durante los años ochenta esta explosión bibliográfica contó con unas 40.000 publicaciones sobre esta especialidad, conforme lo registra el "Center of Bioethics" del "Kennedy Institute of Ethics", de la ciudad de Washington5.

5. La preocupación ética, que precedió a la formulación de normas jurídicas, se manifiesta con teorías o posiciones harto variadas, lejos de componer un plexo normativo uniforme, cuando no abruptamente contrapuestas. Señalo, de paso, que esta precedencia temporal de las formulaciones éticas con respecto a las de derecho, tanto como la amplitud de su área problemática, hace que lo ético -y creo que con justa razón- prive en muchos casos sobre lo jurídico y asignándole a éste una función supletoria. Ya no podemos afirmar, en esta materia de límites y dilemas, que el derecho vehiculice un mínimo de ética sino, a la inversa, que la bioética recurre, ante ciertos trances que requieren compulsiva aplicación de sus normas, a un mínimo de derecho y, dentro de este residuo mínimo, un mínimo de derecho penal.

Dentro de este variadísimo y, a las veces, conflicto panorama de concepciones bioéticas, me aplico ahora a enunciar algunas de éstas.

Empecemos por distinguir entre la "ética mayor" y la "ética menor".

6. Son casos de "ética mayor" aquéllos que se refieren a decisiones de vida o muerte como, por ejemplo, los conocidos bajo la denominación de los Testigos de Jehová, que se niegan a permitir transfusiones de sangre7.

Para los pacientes que pertenecen a este credo "el conflicto se plantea entre prolongar la vida aquí, en la Tierra, aceptando una transfusión de sangre, o elegir la vida eterna después de la muerte, sin condenarse. Los testigos de Jehová fundamentan su creencia en pasajes del Antiguo y Nuevo Testamento que prohíben <comer> sangre, una posición que se apoya en la definición médica de las transfusiones de sangre como una forma de alimentación, formulada cuando la técnica se desarrolló por primera vez a principios de este siglo".

"Por su parte, para el médico el conflicto se sitúa entre el respeto a la autonomía del paciente, el derecho al rechazo de un tratamiento recomendado y su esfuerzo por promover lo más conveniente para el paciente".

Para dirimir este conflicto, los médicos se vieron precisados a acudir a los estados judiciales en procura de una autorización que los legitimara para obrar en contra de la oposición del paciente aunque en pos de la salvación o prolongación de su vida. Veamos alguno que otro caso que nos permita atrapar los momentos en que la ética conflictuada busca el auxilio del derecho pronunciado por los jueces, así como advertir las contradicciones de los jueces cuando les ha tocado afrontar estos desafíos de la bioética.

En un fallo dictado en 1964 por la cámara de apelaciones de Washington, D.C., el juez J. Skelly Wright sostuvo que "ni el principio de que la vida y la libertad constituyen derechos inalienables, ni el principio de libertad de culto, dan una respuesta fácil cuando se trata de dirimir si el estado puede evitar el martirio (…). La razón final y apremiante para dictaminar el recurso de emergencia (de hacer una transfusión de sangre) fue que estaba en juego una vida (…). Determiné actuar del lado de la vida"8.

En sentido contrario se expidió en 1965 otro juez, en Chicago, también en un caso que versaba sobre los Testigos de Jehová: "Aunque las creencias del apelante puedan parecernos poco aconsejables, tontas o ridículas, ante la ausencia de un peligro primordial para la sociedad, no podemos permitir la interferencia (…) en los momentos angustiantes de su vida con el solo fin de obligarla a aceptar un tratamiento médico prohibido por sus principios religiosos y previamente rechazado por ella con absoluto conocimiento de las probables consecuencias. En el análisis final, lo ocurrido aquí supone un intento judicial de decidir qué curso de acción es mejor para un individuo en particular, a pesar del punto de vista opuesto del individuo basado en convicciones religiosas. Dicha acción no puede ser constitucionalmente consentida"9.

Entre los recientes casos que llegaron al conocimiento de los jueces argentinos, traigo aquí a colación el de Marcelo Bahamondez, un paciente quien, al sufrir una hemorragia digestiva, es internado en un hospital, donde se niega a recibir una transfusión de sangre alegando que este tratamiento es incompatible con los mandatos de la confesión a que pertenecen Los Testigos de Jehová.

El conflicto originado entre médicos y paciente hubo de ser dirimido, a instancias de éste, en sede judicial. Las sentencias de ambas instancias rechazaron la oposición del paciente. Así, la Cámara Federal de Apelaciones de la ciudad de Comodoro Rivadavia, con el argumento de que la negativa del paciente podía ser considerada como un "suicidio lentificado" por vía de omisión, dispuso que se hiciera la transfusión. En suma, se consideró que la vida es el bien supremo cuyo sacrificio en aras de la libertad de culto no es admisible.

Bahamondez acude entonces ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en procura de la revocatoria de tal decisión; pero, en el entretiempo, el enfermo se recupera y es dado de alta y, por consiguiente, considerando la mayoría de sus miembros que la Corte no ha de dictar pronunciamientos en abstracto, quedó cerrado el caso sin expedirse sobre la cuestión. No obstante, tres de sus miembros, en minoría, expresaron en sus votos que la objeción religiosa al tratamiento médico debe ser respetada. Entre los ilustrados fundamentos minoritarios se hizo valer el artículo 19 de la Constitución Nacional, en el cual se declara que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenden el orden público ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados"10.

En otro caso, la justicia argentina, con intervención de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la ciudad de San Martín, autorizó la transfusión de sangre a un menor, no obstante la oposición de sus progenitores, quienes invocaron la objeción de conciencia por pertenecer a la confesión de Los Testigos de Jehová".

7. En cuanto a los conflictos que configuran trances de "ética menor", son ejemplos válidos, entre otros, ocultar al paciente un diagnóstico de enfermedad terminal o la decisión del médico de no hablar con el paciente de los riesgos de un tratamiento recomendado, por temor a que se niegue a aceptarlo, eludiendo así la norma de obrar sobre la base de un consentimiento informado.

8. Lo cierto es que, como apunta Sanguinetti, "los pacientes presentan al médico situaciones individuales y excepcionales que revelan la diferencia entre la ética pura y la ética aplicada. Por eso es importante la tabla de valores de cada paciente, es decir su perfil axiológico o axiograma, agregado junto a su historia clínica como un formulario de los valores emocionales, culturales y confesionales que el paciente tiene como ser humano. El axiograma del paciente es tan valioso como su hemograma" 12.

9. En otro plano de evaluaciones, suele distinguirse entre una ética utilitaria y una ética de principios, según se las conciba respectivamente ancladas en las consecuencias en la decisión biomédica -ética consecuencialista- o en convicciones, dogmas o creencias religiosas o estrictamente morales.

Así, siguiendo a Bentham, se afirma que nada es bueno o malo, salvo el dolor o el placer o las cosas que son la causa o el impedimento del dolor o el placer13.

La ética consecuencialista o utilitaria es controvertida, entre otras concepciones religiosas, por la ética teológica cristiana, para la cual el principio supremo es la caridad y no utilidad, y afirman quienes sustentan esta última concepción que "es mucho mayor la felicidad que puede alcanzarse con la ética del amor que con la ética de la utilidad"14.

Pero convengamos en que la rígida aplicación de una u otra concepción ética comportaría a inconciliables cuando no impracticables soluciones frente a los diversos casos que presentan la biomedicina, la biogenética, la biotecnología y la ingeniería genética, tales como la inseminación artificial, homóloga o heteróloga, la fecundación in vitro, la crioconservación de esperma, embriones y -ya posible en la actualidad- óvulos, las terapias génicas, la experimentación terapéutica y la experimentación pura, sea sobre células somáticas o con células germinales, la adopción prenatal de embriones, etc.

Todo esto sea dicho sin olvidar, entre otros, el tremendo interrogante ético que plantea la donación de embriones humanos, experimento éste a la orden en la expectativa mundial. Esta técnica de ingeniería biológica, evidentemente de gran utilidad en genética animal y vegetal para mejorar y aumentar la producción de alimentos, es éticamente insostenible en el orden humano. Pensemos, por lo demás, en la hipótesis de la constitución de un comité de ética para seleccionar, por vía de clonación, al mejor ser humano, ¿quiénes tendrían el poder de designar a los integrantes de este comité? ¿Cuál habría de ser el material hereditario ideal para clonar?15 Lo cierto es que la naturaleza ha demostrado que la diversidad y variabilidad biológicas son más importantes que la selección digitada; la selección natural se ha encargado de determinar que "sólo resisten los organismos que se adaptan al medio". ¿Lograr la generación de genios por vía de donación? 'Todos coincidimos en que Beethoven, Mozart o un Premio Nobel son genios, pero donar a un individuo no da por resultado otro genio, sino una copia de ese genio"; el entorno del gen es diferente, de modo que un gen en un ambiente determinado (físico, cultural, familiar, económico, etc.) da por resultado un genio y en otro medio no. He aquí el fondo ético del caso16.

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