El Control de los Contratos Administrativos

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 1. Concepto de contrato administrativo Concepto.- El contrato administrativo o contrato público es un acuerdo entre las partes que origina relaciones juridicas, es decir, derechos y obligaciones, pero sin igualdad de condiciones entre los contratantes.

2. Análisis del concepto.- En contrato administrativo no está regido por el Derecho Civil o Común, como el C6digo Ovil (CC) y demás leyes comunes, sino por el derecho público o administrativo. En la República del Ecuador estos contratos, en su ~, eet6n regidos por la Ley de Contratación Pública Codificada (LCP Cod) y, de manera especial, por otras leyes que norman contratos públicos específicos, tal como la Ley de Minería.

Las partes: una de ellas debe ser la Administración Pública, ya sea ésta el Estado o una entidad o empresa de derecho público y la otra parte puede ser también otra entidad o empresa pública o un particular regido por el Derecho Común.

Sin embargo, el contrato público no constituye igualdad de condiciones jurídicas entre las partes, situación que diferencia a éste del contrato regido por el Derecho Civil, pues existen en él las cláusulas exorbitantes, aquellas que benefician a la administración contratante cuando el interés social está de por medio, a pesar de constituir un perjuicio para la contratista. No obstante, la Administración Contratante podrá ejercer su derecho de modificar unilateralmente cualquier cláusula del contrato, siempre que se presenten las siguientes condiciones: a) que exista una necesidad pública cuya solución se dará solamente con modificar los términos originales del contrato; y, b) que se reconozca al contratista los gastos no presupuestados en los que ha tenido que incurrir debido a los cambios en la ejecución del contrato.

Es un contrato oneroso, ambas partes reciben beneficios o cambio de un contraprestación.

Es de adhesión porque es la Administración Pública, o sea la contratante, quien formula las condiciones anteriores, concomitantes y posteriores del contrato y el contratista sólo debe ceñirse a ellas acatándolas. Es solemne porque se debe observar ciertas formalidades y formalismos para su completa validez.

Y, es "intuitu personae", es decir, que el contratista es quien debe terminarlo, de tal suerte que su muerte, si es persona natural, o su disolución, si es persona jurídica, es causal de terminación del contrato (LCP Cod., arto 102, letra "f'). Además, el contratista no puede ceder su ejecución a terceros y si lo hiciera, no lo excluye de su directa e in directa responsabilidad ante la administración contratante (LCP Cod, arto 65).

3. Clases y tipos La LCP Cod, en su artículo primero, clasifica a los contratos administrativos dependiendo de su objeto en:

– contratos de obra, – contratos de adquisición de bienes, – contratos de arrendamiento; y; – contratos de prestación de servicios

3.1 Contratos de obra.- El jurista argentino Roberto Dromi, concibe al contrato de obra pública como "un procedimiento mediante el cual el Estado o las entidades públicas no estatales, indirectamente, a través de terceros, llevan a cabo la mencionada obra".

Esto quiere decir que el Estado o la entidad pública autónoma ejecuta su deber de realizar una obra para la comunidad, pero a través de técnicos o especialistas en la construcción que se requiere.

3.1.1 Contratos complementarios.- Como su nombre lo indica, complementan al contrato original y se dan en cuatro casos indicados en la LCPCod.:

a) por causas imprevistas o técnicas (Art. 96, inc. 1ro).

b) porque el contrato de obra ha sido declarado unilateralmente terminado debido al incumplimiento del contratista (Art. 96, inc. 2do.),

c) por creación de rubros nuevos; y,

d) por corregir errores ocurridos de buena fe.

3.2 Contratos de adquisición de bienes.- Esta clase de contratos, en especial los de adquisición de inmuebles, beneficia directamente a la comunidad, por ello la ley exige que la máxima autoridad de la Administración Contratante, ante de celebrarlo, haga la declaratoria de utilidad pública o de interés social para un determinado inmueble. Se exceptúa la necesidad de declaratoria de utilidad pública cuando la compra o permuta sea celebrada entre entidades del sector público (Art. 6, inciso final del Reglamento).

3.3 Contratos de Prestación de Servicios.- Se celebran con terceros que ofrecen un servicio, al igual que el caso de los contratos de obra pública, pero, por lo regular, su cuantía es inferior a los de obra, de tal suerte que no se celebra por escritura pública a menos que las circunstancias lo ameriten.

Paralelo a esta clase de contratos están los de Consultoría regula dos por fa Ley publicada en el RO 136 del 24 de febrero de 1989, para la prestación de servicios profesionales especializados, tales como ela borar diseños arquitectónicos. CAPITULO II

EL PROCEDIMIENTO LEGA L PARA LA APROBACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

4. El procedimiento precontractual

a) Concepto.- Es el conjunto de pasos regidos por la Ley y por el Reglamento General de la misma, que se deben seguir antes de celebrar un contrato administrativo para lograr la elección correcta de las propuestas presentadas por los candidatos a ser contratistas.

b) Tipos de procedimiento s.- La Ley de Contratación Pública Co dificada (LCP Cod.) determina los siguientes procedimientos precontractuales: Procedimientos Comunes y Procedimientos Especiales.

– Los procedimientos comunes son aplicados a la generalidad de los contratos.

La LCP Cod. distingue a estos procedimientos por su monto en:

1.- Licitaci6n,aplicable a los contratos cuya cuantía supera el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00004 por el monto del . presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico;

2.- Concurso público de ofertas aplicables a los contratos cuya cuantía no supera el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0, 00002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico. Todos los demás contratos cuyas cuantías sean inferiores al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del corre spondiente ejercicio económico, ya no se sujetan a los procedimientos precontractuales previstos en la LCP Cod, no obstante, para la celebración de los respectivos contratos se observarán las normas reglamentarias que tienen cada una de las instituciones y empresas públicas contratantes. Por consiguiente, desaparecen los concursos públicos de precios Y los concursos privados de precios.

5. Contratos con otros procedimientos O contratos con procedimientos precontractuales especiales, tienen menos pasos y términos más cortos, son aplicados a los contratos de adquisición de bienes inmuebles, de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y a los contratos financiados con recursos de organismos multilaterales, como por ejemplo el Banco Interamericano de Desarrollo, de los cuales nuestra República sea soda (Art. 53; LCP Cod), en éstos últimos su procedimiento está determinado en el mismo convenio. El Título IV de la Ley de Contratación Pública señala el procedimiento para:

5.1. Adquisición de Bienes Inmuebles (capítulo 1), se inicia con la declaratoria de utilidad pública, luego viene el acuerdo en el precio (que será fijado por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros DINAC-), en el plazo señalado entre la entidad pública que desea adquirir y el dueño que le venderá el bien y termina en la suscripción del contrato de venta. Si no hay tal acuerdo, se iniciará el juicio de expropiación conforme al Código de- Procedimiento Civil (Art. 36 LCP Cod) que sólo sirve para establecer el justo precio. Está exenta de este procedimiento la transferencia de dominio celebrada entre entidades del sector público.

5.2 Arrendamiento de Bienes Inmuebles (capítulo I1), el procedimiento especial será aplicado en los contratos cuyos cánones exceden de un centésimo de la base del concurso público de ofertas, ya sea que la Administración Pública tenga la calidad de arrendadora o de arrendataria:

a) Cuando el Estado o las entidades públicas son los arrendadores de sus bienes (Sección 1), se requiere del informe de la dirección que administra los bienes públicos a arrendarse y del informe de la dirección financiera. La Junta de Remates de la entidad que arrendará sus bienes es quien convoca, recibe los sobres de las propuestas, exige las garantías de oferta, califica y aprueba el arrendamiento. La máxima autoridad en la entidad dueña del bien arrendado es quien celebrará el contrato de arrendamiento, conforme a las solemnidades exigidas por la ley.

b) Cuando el Estado es arrendatario de bienes de particulares (Sección 2), también se requiere de los informes mencionados en el inciso inmediato anterior para que la máxima autoridad interesada en ser arrendataria decida las condiciones del arrendamiento. Luego, la unidad administrativa encargada de los bienes y servicios de la entidad pública interesada en ser arrendataria o el funcionario designado por la máxima autoridad de aquella entidad, hará la convocatoria, recibirá las ofertas, las calificará, hará un cuadro comparativo de las ofertas y un informe con sus recomendaciones para la selección, documentos que serán remitidos a la máxima autoridad de la entidad interesada, la misma que adjudicará en base al cuadro y al informe recibidos, para al final celebrar el contrato conforme a las formalizaciones exigidas por la ley. (Art. 47, LCP Cod).

Si existe inconveniencia de ofertas para la entidad, ésta hará una contratación directa, es decir, sin procedimiento (Art. 48).

OBSERVACIÓN Y SUGERENCIA; En este punto me permito presentar mi inconformidad porque considero una ligereza de la ley permitir que la entidad contrate sin procedimiento cuando el titular de la Administración Contratante ha declarado la inconveniencia de ofertas, pues esto daría lugar al libre albedrío para el titular o representante legal de manipular el contrato sin considerar los intereses del Estado o de la entidad arrendataria. En caso de falta de ofertas o de inconformidad con las mismas, sugiero que debería haber un segundo procedimiento, con los mismos pasos, pero en plazos disminuidos a la mitad del primero.

6. Contratos financiados con préstamos internacionales (Capítulo I1I del Título IV) se regirá conforme al convenio. Los préstamos pueden ser dados por entidades prestamistas internacionales como el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo o por organismos internacionales o gobiernos extranjeros.

Conforme al principio de Derecho por el cual Ecuador no puede celebrar convenios en que se deba someter a le yes y jurisdicciones extranjeras, la LCP Codo en su artículo 53 y la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC) en su artículo 118 exigen que en los contratos de ejecución de obras financiados con créditos de un gobierno extranjero, el contratista tendrá que asociarse con empresas nacionales y someterse a la jurisdicción de nuestro país.

El jurista Marco Idrobo Arciniega señala que un contrato en el que Ecuador se someta a la jurisdicción extranjera adolece de nulidad absoluta porque el Código Civil ecuatoriano así lo dispone en su artículo 1505. Es decir, que nuestro país no podrá ser sometido a la jurisdicción extranjera porque de lo contrario habría una violación constitucional a nuestra soberanía y un objeto ilícito del contrato.

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