El Medio Ambiente: Bien Jurídico-Penal y Reserva de Ley Orgánica para su Protección

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 1.- ANTECEDENTES Y TUTELA PENAL DEL BIEN JURÍDICO MEDIOAMBIENTE.-

La Constitución Política de la República del Ecuador dispone en su artículo 23, numeral 6, que el Estado reconocerá y garantizará a las personas (…) el derecho a vivir en un medio ambiente sano, ecológicamente equilibrado y libre de contaminación, reservándose la ley la prerrogativa de establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos y libertades, con el objeto de proteger el medio ambiente.

Para cumplir este propósito la Asamblea Nacional Constituyente incorporó al medio ambiente y su cuidado en el Capítulo de los Derechos Colectivos de la Norma Fundamental, disponiendo en su artículo 85 que el Estado protegerá el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable'. Velará para que este derecho no sea afectado y garantizará la preservación de la naturaleza. Este principio se reafirma en el considerando primero de la Ley de Gestión Ambiental, que declara de interés público la preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país.

De los Derechos Colectivos nacen los bienes jurídicos colectivos que para Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, son los que afectan más a la sociedad como tal, al sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales y supone un cierto orden social o estatal. Entre estos bienes jurídicos sociales o universales se cuentan la salud pública, el medio ambiente, la seguridad colectiva, la organización política, etc. Así que al momento de incluirlos bajo este rubro la Constituyente eliminó de plano la discusión sobre si el medio ambiente es un derecho fundamental, uno subjetivo o un principio rector de la política social y económicas otorgándole el carácter del primero de ellos.

Por tanto, partiendo de esta consideración y del objetivo constitucional perseguido, concluimos que el marco para un concepto del bien jurídico "medio ambiente", en la legislación ecuatoriana, está dado por el precepto constitucional citado que trasciende al orden penal cuando a continuación, en el artículo 87, la misma Constitución dispone que la ley tipificará las infracciones y determinará los procedimientos para establecer responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, por las acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente. Para la Teoría del Bien Jurídico el problema actual radica en su delimitación y precisión versus la realidad de las situaciones que se producen diariamente en una sociedad moderna y compleja como la que tenemos, donde la tendencia obligada parece ser proteger instituciones, unidades o funciones sociales, lo cual acarrea indeterminación y vaguedad para un concepto de bien jurídico.

Con este antecedente, podemos concluir que la tutela penal clásica, con referencia a bienes jurídicos tradicionales, resulta a todas luces insuficiente para cumplir con el propósito de proteger a la colectividad de esta nueva fuente de daño y peligro. En la doctrina existen teorías contrapuestas sobre este particular, comenzando por quienes, como María Dolores Fernández Rodríguez', defienden la tesis de que no es necesario apartarse de los bienes jurídicos tradicionales, puesto que para ellos las conductas antiecológicas son una modalidad más de los delitos contra la salud pública; mientras que otros como Juan Bustos Ramírez', defienden el carácter socio económico del bien jurídico medio ambiente, porque está relacionado directamente con el desarrollo de las personas precisamente en esos ámbitos, el social y el económico.

A nuestro juicio esta segunda teoría es la que responde a la realidad jurídica del Ecuador debido a que nuestro Código de la Salud9 no contempla la normativa suficiente para hacer frente a todo lo que engloba la materia medioambiental. De igual manera sucede con otras normas que en el derecho administrativo, protegen la fauna, la flora y la biodiversidad.

En la actualidad, la legislación aplicable debe ir de la mano con los nuevos preceptos constitucionales que entraron en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial del 11 de agosto de 1998, entre ellos los contenidos en los numerales 5 y 20 del artículo 23 de la Carta Fundamental'.

Siguiendo la propuesta de Mayer", el bien jurídico medio ambiente es un bien merecedor y necesitado de protección penal y, además, capaz de proteger a la colectividad de una eventual daño de gravedad y efectos lesivos considerables. Adicionalmente, en un Estado social y democrático de Derecho como el ecuatoriano' la protección del medio ambiente responde también a las condiciones de la vida social, en la medida que afectan la posibilidades de participación de individuos en el sistema social' y está dotado de la importancia fundamental para el funcionamiento de este sistema social, que demanda Santiago Mir Puig con miras a constituir un bien jurídico-penal. Adicionalmente, cumple también con el requisito de ofrecer una protección jurídica contra la dañosidad social que produce la lesión del medio ambiente que según Jesús María Silva Sánchez" siempre se debe encontrar, "debido a que todo bien para ser «jurídico» —nosotros agregamos penal— requiere, pues, que los ataques contra el mismo se revelen como trascendentes en la esfera social en un sentido dañoso: si al Derecho, en su conjunto, le competen funciones de protección social, éste sólo podrá intervenir en casos en que concurra la referida dañosidad social."

Así, en esta parte, nos atrevemos a decir también que el medio ambiente como bien jurídico tiene un carácter autónomo y merece una protección penal exclusiva ya que reúne las condiciones políticocriminales preventivas necesarias de merecimiento y necesidad de pena para convertirse en un bien jurídico-penal, eso sí, con respeto siempre a las disposiciones garantistas de proporcionalidad y adecuación de la respuesta penal.

Sin perjuicio de lo anterior, para Mir Puig "que el Derecho penal sólo deba proteger «bienes jurídicos» no significa que todo «bien jurídico» haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la intervención del Derecho penal."

1.2.- DELIMITACIÓN Y NATURALEZA DEL BIEN JURÍDICO MEDIOAMBIENTE.-

El problema al que se enfrenta la doctrina es el de encontrar un concepto que defina al medio ambiente como un bien jurídico autónomo e independiente de otros bienes jurídicos ya protegidos por el derecho penal nuclear. Por eso se busca un concepto más limitado que permita fijar dentro de contornos delineados los parámetros de protección a los que deben referirse los supuestos de hecho típicos penales.

Paz M. de La Cuesta Aguado' considera que una correcta conceptualización del bien jurídico medio ambiente exige distinguir entre medio ambiente como bien jurídico de los elementos que lo integran. Para esta autora pueden considerarse elementos medioambientales el agua, suelo, aire, especies protegidas, etcétera y es su equilibrio el que constituye finalmente el medio ambiente, por ello se anticipa a definirlo como el conjunto de relaciones, de reglas naturales, bióticas, biológicas, ecológicas, etc… que han permitido el desarrollo del hombre y la aparición y mantenimiento de la vida en el planeta tierra.

Sin embargo es posible que nunca se pueda lograr un concepto restrictivo y autónomo cien por ciento, porque medio ambiente precisamente es sinónimo de la interacción mediata o inmediata del hombre con una infinidad de situaciones y circunstancias que evolucionan continuamente. Pero, por otro lado, sí se puede aspirar a elaborar conceptos lo más naturales y dinámicos posibles, como por ejemplo los que aparecen en el glosario de definiciones de la mencionada Ley de Gestión Ambiental.

Debido a los inconvenientes que surgen en la búsqueda de una delimitación al concepto medio ambiente y por la necesidad de un bien jurídico uniformemente aceptado y más cercano, parte de la doctrina propone el reconocimiento de la biodiversidad' como bien jurídico intermedio y con perfiles propios, pero en una relación de inferioridad jerárquica respecto del medio ambientales. Esta concepción restringida responde a los requerimientos sociales antes indicados y permite concretar los objetos sobre los cuales debe recaer la acción típica, protección del suelo, de la flora y la fauna; mantenimiento de la pureza de las aguas; eliminación de desechos sólidos; protección contra emisión de gases perjudiciales; eliminación o reducción de los efectos perniciosos de la radioactividad y residuos químicos; protección contra el ruido fuera de los niveles permitidos por las autoridades, etcétera, obviamente sin descuidar los principios de intervención mínima del derecho penal como el de subsidiariedad 19 y fragmentariedad.

2.- RESERVA DE LEY ORGÁNICA.

Según lo dispone el numeral 3 del artículo 142 de la Constitución Política del Ecuador, entre otras descritas en los numerales 1 y 2, son leyes orgánicas las que regulan las garantías de los derechos fundamentales y los procedimientos para su protección. La importancia de las leyes orgánicas estriba en las prerrogativas que les confiere la norma constitucional en el artículo siguiente, el 143, cuando ordena que las leyes orgánicas serán aprobadas, reformadas, derogadas o interpretadas por mayoría absoluta de los integrantes del Congreso Nacional y, además, que una ley ordinaria no podrá modificar una ley orgánica ni prevalecer sobre ella, ni siquiera a título de ley especial.

Es indudable que el medio ambiente fue considerado por la Asamblea Constituyente como un derecho fundamental al ubicarlo dentro de los derechos colectivos y al incluirlo en los derechos civiles garantizados por el Estado.

El quid de la cuestión ahora es definir que debe considerarse como un derecho fundamental, para lo cual recurrimos al concepto teórico y puramente formal o estructural propuesto por Luigi Fcrrajoli:

"Son «derechos fundamentales» todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por «derecho subjetivo» cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por «status» la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas". (el pie de página no es del original)

Empero, la definición de derecho fundamental puede constituirse en un problema de argumentación jurídica y, dentro de ella, de fundamentación jurídica, cuyo tinte rebasa la frontera de la pura ley y arriba a la esfera de la norma iusfundamental, donde se admiten como fuentes no sólo el texto legal, sino también la voluntad del legislador Constitucional y los antecedentes jurisprudenciales, según el modelo mixto material fundamental expuesto por Robert Alex.

De las expectativas positivas y negativas esbozadas por Ferrajoli nacen los llamados derechos a protección y a defensa, de los cuales los primeros corresponden a acciones positivas y los segundos a negativas'. Al margen de esta discutida clasificación, lo importante aquí es que el Estado brinda este derecho de protección de las intervenciones de terceros, a través de las sanciones de tipo penal.

Los derechos a protegerse por parte del Estado se extienden desde la protección frente a acciones de homicidio del tipo clásico hasta la protección frente a los peligros del uso pacífico de la energía atómica, porque no sólo la vida y la salud son bienes susceptibles de cuidado, sino todo aquello que, desde aspectos fundamentales, es digno de ser protegido, como la dignidad, la libertad, la familia y la propiedad.

Las formas posibles de protección, pueden ser las normas del derecho penal, del derecho procesal y las acciones administrativas. De esta forma el orden jurídico legitima la intervención del Estado para proteger al titular de un derecho fundamental, y también para realizar acciones positivas o normativas con el fin de enmarcar sus límites.

En consecuencia tenemos que el medio ambiente se constituye, sin lugar a dudas, en uno de los «derechos fundamentales» garantizados'' por el Estado a todas las personas, según el texto de nuestra Constitución, razón por la cual debe ser materia de ley orgánica (al igual que pensamos lo mismo del Código Penal Ecuatoriano, comentario que será ampliado en un futuro trabajo). La contravención de este principio acarrea la inconstitucionalidad de la normativa medioambiental aprobada de forma ordinaria.

Sin perjuicio de lo indicado, es necesario manejar con cautela el concepto de ley orgánica y su aplicación en el orden penal, porque podría llegarse a una expansión excesiva de las Leyes orgánicas, con el fenómeno consiguiente de congelación legislativa, tan incompatible con el sistema democrático'', como lo admite la jurisprudencia española.

Para terminar, pensamos que la reserva de ley orgánica debe considerarse, en sí misma, también como una garantía constitucional amparada en el derecho-obligación seguridad jurídica, proponemos que el Legislador y el Tribunal Constitucional tomen las medidas necesarias para su aplicación evitando su desnaturalización y manipulación, con amparo en los principios establecidos por la doctrina y jurisprudencia internacional respecto a la teoría de los derechos fundamentales.