Audiencias en la Indagación Previa Análisis del Proyecto de Reformas del CPP

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En el Congreso Nacional se halla en discusión un proyecto de reformas al Código de Procedimiento Penal, que tienden hacia su solidificación como un instrumento garantista del debido proceso, que busca insertar la oralidad en las etapas anteriores al juicio y, en definitiva, tiene el propósito de purificar el sistema acusatorio oral procesal penal eliminando ciertas prácticas inquisitivas de los distintos operadores y litigantes. 

Entre las distintas reformas que contempla este proyecto se encuentra la introducción de las audiencias para medidas cautelares, cuya acertada ejecución mejorará la intervención de los Fiscales y de los abogados de la defensa cuando se discuta la aplicación de una medida cautelar personal o real, volviendo la atención de las partes hacia las reglas de la litigación oral en fases anteriores a la audiencia de juzgamiento.

Ello significa que, toda privación de la libertad personal de un ser humano, u otras como si se pretende incautar, secuestrar, retener o embargar bienes, tendrá que ser solicitada, dilucidada, debatida y resuelta en una audiencia oral, pública y de contradicción ante un juez penal.

El término audiencia según Cabanellas proviene del verbo AUDIRE, que significa el acto de oír por parte de un juez o tribunal a las partes para decidir los pleitos y causas. También refleja escuchar las peticiones que se le formulan a objeto de resolver algún caso.
Todavía en el Ecuador no se logra cumplir con el cometido del Debido Proceso, en parte por las falencias en oralidad que tienen ciertos fiscales para poder sustentar oralmente la legitimidad de su pretensión penal, al parecer es debido a la poca atención que le han puesto al estudio de los tipos penales para configurar que tal conducta se adecua al delito invocado. E incluso dichas inexactitudes las cometen también a la par los jueces que todavía no atinan a saber cual es el correcto proceder del cumplimiento de las normas prescritas tanto en la Constitución como en las leyes secundarias, relativas al debido proceso.

De acuerdo a la práctica que va a darse, los fiscales y jueces estarán muy ocupados en el mismo día que se prive la libertad a un ciudadano. Eso significa que si en un día no determinado se aprehende por delito flagrante a veinte ciudadanos bajo sospecha de haber cometido un delito, dentro de las 24 horas todos los fiscales por la unidad del delito a quien le corresponda por sorteo deberán avocar conocimiento de cada uno de esos detenidos, tendrá que acudir al juez penal de turno a defender la aprehensión con las suficientes evidencias que la policía deberá proporcionar simultáneamente para que puede sustentar la legalidad de dicha privación de libertad, porque en caso contrario, si en la audiencia el fiscal no es convincente o sus medios de convicción son insuficientes, el juez tendrá que resolver en la misma audiencia la excarcelación o la devolución de la libertad para el sospechoso por falta de méritos legales.

Pero, insistimos por las quejas que se han formulado contra ciertos fiscales, que lo importante de toda esta reforma es que el fiscal y el abogado de la defensa, estén capacitados en los elementos constitutivos que reflejan los tipos penales en nuestra legislación punitiva. Ello implica conocer el Código Penal en su parte especial. Si el fiscal no establece minuciosamente que la conducta del sospechoso encuadra milimétrica-mente en el tipo penal por el que presuntamente lo esta acusando, le será difícil solicitar que se legitime su detención y puede ocurrir que no sea muy diestro en establecer los elementos constitutivos, y perder la audiencia que liberará al sospechoso, que a lo mejor si cometió el delito, pero la ayuda involuntaria por un representante del Ministerio Público por su desconocimiento en materia penal especial, hará que el juez tome una decisión de no legitimarle la detención y quede en libertad. Pero si existe la evidencia encontrada en forma simultanea a la infracción, podría tener la ventaja que el juez acepte legitimar la detención.
Por otro lado, si el defensor no desvirtúa categóricamente en defensa de su defendido que la acción que supuestamente ha realizado no encuadra en un tipo penal, también tendrá problemas porque el juez le dará prioridad a la evidencia encontrada para legalizar la privación de libertad.

A continuación transcribiremos el artículo del proyecto que trata el tema en mención, para a renglón siguiente hacer los comentarios que ameritan enfocado hacia su aplicación en la Indagación Previa específicamente.

El texto del artículo correspondiente del proyecto de reforma es el siguiente:

Art. 6A.- Audiencias para medidas cautelares.- Desde el inicio de la indagación previa(1), aún en el caso de flagrancia(2), toda medida cautelar deberá ser tomada en audiencia oral pública y contradic-toria(3), salvo las excepciones previstas en este código.

Al efecto, el Juez convocará a las partes con suficiente anticipación a la audiencia (4). La parte que pretenda valerse de un elemento de convicción tendrá la carga de su presentación en la diligencia, la cual, sin embargo no podrá suspenderse por falta de tal elemento. (5)

El Juez escuchará primero al Fiscal, luego concederá la palabra a la contraparte y promoverá el debate sobre los puntos litigiosos y el examen y contra examen de los puntos presentados. (6) El Juez decidirá en la misma audiencia exclusivamente sobre lo solicitado, lo debatido y aquello que resulte directa y procesalmente relacionado. (7)

La comunicación de la Resolución que en todo caso será oral, bastará como notificación a las partes. (8)

Toda convocatoria a audiencia, llevará la prevención que de no asistir el defensor particular del sospechoso, imputado o acusado, actuará en su lugar el defensor público o el de oficio que será designa-do por el Juez en la misma audiencia. (9)

Se redactará un acta sucinta de la audiencia que contendrá la identidad de los participantes, los puntos propuestos y debatidos y lo resuelto por el juez. El acta será suscrita por el secretario. (10)
 (1) Esto significa que las audiencias para medidas cautelares se convocarán desde la fase preprocesal de la Indagación Previa y durante las etapas procesales siguientes. Sin embargo, cuando realmente comienza la Indagación Previa? o cual es el punto de partida?, el Código de Procedimiento Penal no lo dice, pero entendemos que la Indagación Previa comienza desde cuando el Fiscal avoca conocimiento del hecho presumiblemente delictual, sea este por denuncia presentada y reconocida cuando está de turno en las instalaciones de la Policía Judicial o cuando le han sorteado la denuncia en las dependencias del Ministerio Público o por cualquier otra antecedente mediante el cual haya conocido el hecho materia de la investigación.

Al resolverse la etapa intermedia el Juez llamando a juicio se sustituirá la prisión preventiva por la detención en firme, en virtud de que, dicha medida cautelar personal se la dicta en el mismo auto de llama-miento a juicio, por lo que cualquier discusión sobre su procedencia se la hará en la audiencia preliminar, ante lo cual, en dicha caso no se rige por lo dispuesto en este artículo.

(2) Los casos de flagrancia, de hecho, serán la mayor fuente de las audiencias referidas por este artículo por cuanto proporcionalmente son la mayoría en relación con las peticiones de detención hechas por el Ministerio Público después de la recolección de varios elementos de convicción durante la fase preprocesal de la Indagación Previa. Qué decir si se compara con las peticiones de medidas cautelares reales, las cuales no son usualmente solicitadas por la Fiscalía, aunque la norma procesal penal lo permita, demostrando la escasa práctica de inmovilización de los bienes de los sospechosos, y la prioridad que los operadores de justicia le dan a la privación de libertad de los sujetos activos de los delitos, con las nocivas repercusiones penitenciarias que todos conocemos.

El delito flagrante se encuentra definido por el CPP en su art. 162 al identificarlo como “el que se comete  en  presencia  de  una  o más personas o cuando se lo descubre inmediatamente  después de su comisión, si el autor es aprehendido con armas,  instrumentos,  huellas o documentos relativos al delito recién cometido”. Y citamos dicha definición legal por cuanto en muchas ocasiones se “aprehende” a personas por hechos no flagrantes, y pasan varios días detenidos sin que su situación legal sea resuelta, y solo en ocasiones los jueces penales analizan si dicha aprehensión realmente se verificó en circunstancias no flagrantes ordenando la revocatoria de la privación de libertad; pero en muchos casos, en base de la lógica del expediente, en que oficios van y oficios vienen, los jueces no se detienen en hacer un verdadero control de la constitucionalidad de la restricción policial del derecho fundamental de la libertad.

Planteemos un caso para verificar este supuesto: una particular mediante la ayuda de su chofer aprehende a su empleada doméstica quien le ha confesado que le ha venido sustrayendo clandestinamente durante meses cheques de su cartera pero que no lo ha hecho desde el mes pasado; inmediatamente la lleva hasta las instalaciones de la Policía Judicial donde es recibida por el oficial de turno y elevado un parte al fiscal para que conozca de dicha aprehensión y pide al juez penal que legitime la privación de libertad.

Definitivamente no se cumple ninguno de los dos casos de flagrancia del art. 162 del CPP, sin embargo, en casos similares a éste, policías reciben a los aprehendidos y fiscales despreocupados en conocimientos legales piden legalización de detención, cuando ni siquiera debió habérsela recibido por el oficial policial. Casos como el citado son consignados en partes y oficios del Ministerio Público; bien dicen que el papel aguanta todo, pero en una audiencia es distinto, los fiscales que lleven casos como esto a audiencia quedarán en ridículo por sus desconocimientos procesales penales. Poco a poco los fiscales solo pedirán audiencias para casos realmente flagrantes, con lo que se descongestionará el sistema desde el inicio y no como actualmente donde casos que no solo que no son flagrantes sino que no son ni delitos, entran a ser investigados y personas pierden su libertad sin mérito alguno de forma totalmente arbitraria.

(3) La discusión y resolución de la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público deberá ser realizada en audiencia oral pública y contradictoria. Que dicha diligencia se la realice en una audiencia oral implica que los oficios y las copias certificadas como sustento para la aplicación de medidas cautelares en buena parte terminará, y que solo los fiscales que puedan aportar la suficiente argumentación jurídica en audiencia obtendrán lo que pidan a los jueces penales, asimismo es la oportunidad de la intervención de la defensa para ejercer la verdadera defensa material dejando de lados frases sacramentales como “rechazo todo lo que perjudique a mi cliente y pido que se tome a favor del mismo todo lo que le beneficie”, este tipo de argumentaciones solo revelan que el defensor del caso –y de la ley en muchas ocasiones- no conoce nada.

La audiencia además deberá ser pública –según el proyecto-, lo cual podría generar una contradicción con la reserva de la Indagación Previa, la misma que obliga no solo al personal investigativo de la Fiscalía y de la Policía Judicial, sino además a los jueces –bajo conminación penal- a mantener la reserva del público en general las actuaciones del Ministerio Público y de la Policía Judicial para el esclarecimiento del delito durante la indagación previa. Entonces, si la audiencia en que se decida la medida cautelar será pública, la reserva queda totalmente anulada. En tal virtud, es procedente cambiar el proyecto de reforma para que diga que la audiencia no será pública sino también reservada durante en la Indagación Previa. En el caso de este tipo de audiencias durante la Instrucción Fiscal las mismas serán totalmente públicas.

(4) La convocatoria siempre tendrá un origen judicial por cuanto es el juez penal el que debe proceder a notificar a las partes la fecha y hora de la realización de la misma. Cuando el articulado refiere a la suficiente anticipación con que deben ser convocadas las partes, no implica sema-nas ni peor meses de anticipación, por el contrario, en muchas ocasiones será a lo mucho un día o días, y en los casos de flagrancia, horas.

Lo importante es cambiar la concepción de la gestión del juzgado en lo relativo a la organización de las audiencias, por cuanto, los juzgados consideran que para que una diligencia se practique basta con la notificación o con el oficio con lo cual la burocratización de la audiencia hace que la actividad de los funcionarios del juzgado sea destinada a cumplir con las formalidades procesales más no a resultados, ya que en muchas ocasiones los fiscales o los defensores públicos se cruzaran con otras audiencias en otros juzgados (sean de medidas cautelares, preliminares o de juzgamiento), lo que significarán audiencias frustradas, es por eso, que la gestión personalizada que permita contactar a los intervinientes en las audiencias  por vía telefónica u otra análoga, garantizará el real cumplimiento de la audiencia. Recordando que es un derecho del privado de su libertad que la detención no se extienda de las veinticuatro horas garantizadas por la Constitución Política de la República, y una audiencia frustrada afectará tal derecho hasta que su situación legal se resuelva.

Creemos que en delitos no flagrantes habrá más tiempo para que se cumpla con la notificación del Fiscal, al sospechoso / imputado y a su defensor, de tal forma no se infringirán sus garantías constitucionales.

En el caso de los delitos flagrantes, en los cuales la privación de libertad es anterior a la audiencia, la misma sirve para legitimar judicial-mente la  aprehensión, ratificándola o, en caso contrario, por no ser procedente, revocándola.

De la redacción se puede colegir que al juez se le comunica inmediatamente la detención realizada, y en este caso, deberá ser el juez penal de turno a quien se le ponga en conocimiento la detención para que proceda sin dilaciones a convocar a audiencia.

Creemos que quien lo pone en conocimiento es el Fiscal, quien ha avocado conocimiento del hecho por gestión policial o por habérsele entregado un parte policial, entonces, el Juez convoca mediante providencia en forma inmediata para conocer sobre la situación jurídica del sospechoso.

La audiencia debería darse en la misma instalación de la Policía Judicial a efecto de no complicarse en llevar al detenido ante el juez que está normalmente en la Corte de Justicia distante de las instalaciones de la policía. Es decir, si el lugar físico donde se librará la audiencia se encuentra anexo al lugar donde se halle detenido el sospechoso, se facilitarían las cosas ganando tiempo y cumpliendo el Principio de Inmediación.

 (5) Si bien es verdad que estas audiencias no tendrán el contingente probatoria de las audiencias de juzgamiento, eso no significa que a estas audiencias las partes solo acudirán a plantear argumentaciones orales, ya que las mismas pueden presentar elementos de convicción que refuercen la petición de la fiscalía y que enerven la misma; lo cual le brinda la contradictoriedad a la audiencia y hace del sistema uno realmente adversarial.

A manera de ejemplo, una persona es detenida a petición del Ministerio Público por un supuesto delito de estafa, el mismo que no es tal sino un mero incumplimiento contractual que no ha reportado al detenido provecho económico ilegítimo alguno; el día de la audiencia de medida cautelar la defensa del sospechoso podrá presentar copia de toda la documentación contractual.

Citando otro caso, una persona detenida por la policía por haber cometido una violación mediante penetración del miembro viril según el populacho que lo entregó a los oficiales; el día de la audiencia presenta un certificado médico de ser impotente.

Por último, se detiene una persona a pedido de la Fiscalía como sospechoso de ser el autor material de un homicidio; el día de la audiencia presenta su pasaporte en el que se determina que el día del fallecimiento de la víctima se encontraba fuera del país.

En todos estos casos los elementos de convicción harán que el juzga-dor tenga dudas sobre la real naturaleza penal del hecho materia de la causa o se convenza de que el hecho no es delito o no fue cometido por el detenido, y muy probablemente dispongan una revocatoria de la detención.

Como se ve, por regla general los elementos de convicción que se incorporen en la audiencia serán evidencias documentales, aun cuando el proyecto no los limita pudiendo también pedirse la comparecencia de alguna persona como evidencia testimonial.

La fiscalía concurrirá obligatoriamente a la audiencia sustentando la legalidad de la aprehensión o la procedencia del dictado de la medida cautelar mediante elementos de convicción que por regla general serán el parte policial y las evidencias materiales con que se cuenten, para lo cual deberá haber una comunicación fluida con el guardalmacén de la Policía Judicial para que las lleve a la audiencia.

La última parte de este inciso deja claramente establecido que si el Fiscal no sustenta la privación de libertad realizada por la policía o por parte interesada, la audiencia no se suspenderá por tal motivo y el hecho de la falta de elementos de convicción para lograr la legitimación de la privación de libertad favorecerá al sospechoso, por cuanto el juez no tendrá elementos para que continúe detenido el sospechoso y asumirá su posición garantista liberándolo por falta de méritos.

(6) Instalada la audiencia con las partes, la misma tendrá dos fases que serán dirigida por el Juez: la primera es la comunicación del antecedente del hecho presumiblemente delictual con sus evidencias si las hubiere, concediéndole en primer término la palabra al Fiscal, para que sustente los hechos a efecto de constatar que el hecho ocurrido por el cual ha sido detenido el sospechoso corresponde presumiblemente a un delito penal; si existiere evidencias recogidas en el lugar de los hechos, la policía tendrá que proporcionarla al fiscal en forma coincidente con la audiencia, pues en ella, se establecerá la vinculación del objeto bien mueble considerado como evidencia con la conducta del sospechoso.

Una vez que el Fiscal haya terminado su exposición el juez le concederá al abogado del sospechoso o al defensor público que deberá ser nombrado por el juez sin perjuicio de que al momento de la audiencia aparezca un defensor particular del sospechoso.

Durante la primera fase correspondería a exposiciones argumentativas de cuestiones de hecho y de derecho tanto por parte del Fiscal como del abogado de la defensa, es decir, en su orden para que el juez se nutra de los hechos y pueda tener una visión más clara de lo que ocurrió.

La segunda fase corresponde al debate, donde el Fiscal tendrá que proceder al examen de los elementos de convicción que aporta para terminar sustentando jurídicamente que la conducta materia del caso se adecua exactamente a un tipo penal mediante. En caso de que la defensa aporte elementos de convicción la Fiscalía tendrá pleno derecho de ejercer un contraexamen de dicha evidencia.

Por su parte la defensa podrá igualmente hacer contraexamen de los elementos de convicción aportados por la fiscalía y, de tenerlos listos, examinará sus propios elementos de convicción para finalizar argumentando la improcedencia de la medida cautelar solicitada o de la legitimación de la privación de libertad en los casos de delitos flagrantes solicitando la revocatoria inmediata.

Dado que se trata de una audiencia con menos formalidades que la preliminar o la de juzgamiento, consideramos que el Juez podrá permitir réplicas y sus respectivas contestaciones a las partes a efecto de que el debate sea completo de todos los puntos litigiosos y no se deje en la indefensión al sospechoso.

Es interesante las palabras del proyecto al decir que el Juez “promoverá el debate”, esto implica, en nuestro criterio, que el Juez no solo se limitará a escuchar a las partes sino que podrá participar activamente preguntando a las mismas sobre temas puntuales guiando de esa forma el debate, lo cual no equivale una violación al principio de dispositivo sino por el contrario constituye una expresión del principio de impulso oficial consignado en el art. 10 del CPP.

(7) Luego de escuchar a las partes el Juez resolverá sobre lo solicitado, es decir, concederá o negará la medida cautelar o legitimará la privación de libertad o revocará la misma solicitada por el abogado del sospechoso.

Lo importante es que los jueces entiendan que la decisión debe ser tomada en la misma audiencia tal como el texto del proyecto y los principios de oralidad y concentración lo exigen. No puede permitirse a ningún Juez que rehuya de su obligación de administrar justicia con celeridad e inmediatez, pretendiendo diferir la resolución de la audiencia para una fecha posterior, bajo cualquier excusa, ya que esto permite el desarrollo de prácticas de corrupción que todos deseamos eliminar.

Recordemos que esta es una audiencia de medidas cautelares y por ende, lo que se busca es un pronunciamiento judicial concediéndolas o negándolas, eso es lo “exclusivamente solicitado”, sin embargo, existen algunos aspectos que puede resultar “directa y procesalmente relacionado”, como por ejemplo, una nulidad procesal que el Juez identifique, pudiendo en la misma audiencia no solo negar una medida cautelar sino además declarar la nulidad de lo actuado, como por ejemplo, si en un caso de giro de cheque sin provisión de fondos no se hubiera cumplido el requisito de procedibilidad de notificarle el protesto al girador, sino que constare que la notificación la recibió un vecino, el Juez debe declarar la nulidad hasta la notificación del protesto para que sea vuelto a practicar legalmente.

(8) Las partes no serán notificadas por escrito, la sola comunicación en la misma audiencia por parte del Juez de la concesión o negativa de la medida cautelar hace las veces de notificación, esto constituye una excepción al art. 9 del CPP.

(9) Si dentro de la causa el sospechoso / imputado ya ha autorizado a un defensor particular este serán convocado a la audiencia pero para evitar diferimientos o boicots a la celebración de la audiencia en la misma convocatoria se señalaré un defensor público o de oficio para evitar dejar en la indefensión al sujeto pasivo del proceso. Incluso en los casos en que el imputado renuncia a la defensa letrada y desee defenderse solo, de todas formas, se nombrará a un defensor para que proceda a controlar la defensa técnica (CPP art. 12). El objetivo es que la audiencia se celebre indefectiblemente.

Existe un error en este inciso el referirse también a “acusado”, ya que el sospechoso / imputado se convierte en acusado cuando es llama-do a juicio de acuerdo al primer inciso del art. 70 del CPP, y al encontrarse en esa etapa del proceso no habrán audiencias de medidas cautela-res porque ya estarán dictadas, solo procedería la audiencia de juzga-miento que se rige por sus propias reglas determinadas también por las respectivas normas adjetivas penales. El único caso que imaginamos podría ser el de un acusado al que se le haya fijado una caución y no compareciere a la audiencia de juzgamiento al que se le ejecutará la caución pero además debe dictarse una medida cautelar personal de detención en firme, la que según el proyecto debería llevarse a cabo mediante una audiencia de medidas cautelares, pero sería un caso excepcional.

(10) A pesar que la comunicación será oral por parte del Juez se dejará constancia en un acta que será firmada por el secretario para darle fe de que se realizó tal audiencia, sin embargo, en dicha acta según el texto del proyecto no se hará una trascripción de toda la audiencia sino de las partes más importantes así como de los puntos debatidos y por último de la resolución; esto significa que la audiencia no será grabada en cintas magnetofónicas.

Sin embargo, por más sucinta que sea el acta de la audiencia preliminar debe ser lo suficientemente detallada para dar una completa idea del desarrollo de la audiencia ya que de acuerdo al art. 172 y al art. 343 num. 4 del CPP es procedente la apelación de medidas cautelares impuestas o negadas, es decir, que la resolución de la audiencia de medidas cautelares puede ser apelada, por ende, esa acta debe ser suficiente para que la Sala correspondiente pueda resolver el recurso haciéndose constar siempre cuáles fueron los antecedentes de hecho y los argumentos de derecho en los que el Juez a quo basó su decisión.

Lo complejo de estas audiencias en la etapa de la Indagación Previa, es que ante el número de personas que se las aprehende diariamente, existe poca cantidad de jueces penales de turno, que no se darán abasto para cubrir la cantidad de audiencias que podrían promocionarse por la multiplicidad de detenidos. Además de que ciertos fiscales no puedan cumplir el cometido de una presentación preliminar de retórica forense en este tipo de audiencias y muchos detenidos con graves indicios de participación saldrán libres por falta de una demostración jurídica por parte del Ministerio Público.

Por otro lado debemos considerar que el trabajo de la Fiscalía será intenso y agotador, pues de negarle la legalización de la detención, y de considerar el Fiscal que hay mérito contra el sospechoso debería poder presentarle al mismo juez de turno la Instrucción Fiscal contra el sospechoso que pasará a ser imputado, quien resolverá sobre lo presentado para enviarlo inmediatamente a la sala de sorteos, una vez sorteada si el juez insiste que no hay mérito para tal privación de libertad, entonces le queda al Fiscal el recurso de apelar de acuerdo al art 172 del CPP para lograr una revisión del caso por una autoridad judicial superior.

Pero para tal efecto es necesaria una reforma al CPP ya que los artículos 21 num. 1 y 26 de dicho cuerpo de leyes, disponen la obligatoriedad del sorteo para la fijación de la competencia de los jueces penales en los casos de dictado de instrucción fiscal, por lo cual proponemos que se incluya al proyecto el siguiente inciso:

“Art. #.- Al final del artículo 26 añádase otro inciso que diga:
Cuando encontrándose una persona bajo detención para investigaciones o por delito flagrante y no se encuentre en funcionamiento la oficina de sorteos. El Fiscal que ha dictado auto de Instrucción en su contra acudirá para la formulación de cargos y la solicitud de medidas cautelares al Juez de turno quien resolverá sobre lo solicitado y remitirá todo lo actuado a la oficina de sorteos en el primer día de atención para que, mediante sorteo se radique la competencia.”

Este proyecto de reforma sirve tanto para los detenidos en delito flagrante como para los no flagrante, pero puede surgir algunos inconvenientes, si el tiempo que tiene una persona detenida en la policía judicial, excede de 24 horas con legalización de la medida cautelar, debería el Fiscal presentar sin esperar el resultado de las investigaciones policiales la Instrucción Fiscal, porque de lo contrario el Juez podría darle la libertad de conformidad con lo establecido en la constitución en su art 24 numeral 6 de la CPR.

En todo caso, esperemos para ver como se desenvuelven tanto fiscales y jueces cuando entre en vigencia este acertado y conveniente proyecto de reforma al CPP.