El Derecho a la Intimidad y la Competencia Desleal
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El presente trabajo tiene por objeto analizar cómo las violaciones al derecho a la intimidad pueden constituir actos de competencia desleal, por lo que resulta indispensable establecer ciertos criterios y conceptos sobre la competencia desleal previo al análisis del derecho a la intimidad y la forma como su transgresión puede constituir un acto de competen-cia desleal.
1. LA COMPETENCIA DESLEAL
Conceptualizada como conjunto de normas constituye una parte fundamental del derecho de la competencia y junto con la defensa de la competencia representan la totalidad del contenido de esta rama del derecho. Tiene por objeto estudiar y reprimir la actividad concurrencial realizada en el mercado para captar clientes, con o a través de medios o formas contrarias a los usos y costumbres comerciales aceptados por la sociedad.
El artículo 284 de la Ley de Propiedad Intelectual establece:
“Se considera competencia desleal a todo hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas.
La expresión actividades económicas se entenderá en sentido amplio que abarque incluso actividades de profesionales tales como abogados, médicos, ingenieros, y otros campos en el ejercicio de cualquier profesión, arte u oficio.
Para la definición de usos honestos se estará al criterio del comercio nacional; no obstante cuando se trate de actos o prácticas realizados en el contexto de operaciones internacionales, o que tengan puntos de conexión con más de un país, se atenderá a los criterios que sobre usos honestos prevalezcan en el comercio internacional”.
Cabe manifestar que la regla general es la licitud de los actos desarrollados por los competidores en el mercado, por tanto los actos de competencia desleal son la excepción.
Dada la evolución de los usos y costumbres comerciales propia de la dinamia de la sociedad y la amplitud de estos conceptos, no es posible determinar con exactitud cuántos y cuáles son los actos de competencia desleal, por lo que el legislador ecuatoriano ha optado por utilizar una cláusula general que contiene criterios para determinar si un acto es de competencia desleal o no.
En el caso del sistema jurídico ecuatoriano las normas relacionadas a la competencia desleal se encuentran dentro de la Ley de Propiedad Intelectual, lo que no significa que la competencia desleal sea privativa de los derechos intelectuales. Sustentamos nuestra afirmación en lo siguiente:
a) La redacción de las normas de competencia desleal no excluye a otras ramas del derecho distintas de la propiedad intelectual, ni limita su aplicación a ésta. De hecho la norma se refiere al desarrollo de actividades económicas, las cuales están reguladas por el derecho mercantil, civil, laboral, tributario, entre otros, y siempre bajo el respeto de las normas constitucionales.
b) La Ley de Propiedad Intelectual, al igual que las demás leyes y normas jurídicas no constituye una entidad autónoma e independiente de las demás, por lo que debe ser interpretada y aplicada en concordancia con ellas. Lo afirmado se pone de manifiesto, en forma cotidiana en las diversas leyes, así pues existen tipos penales en códigos distintos al penal, normas de procedimiento en cuerpos legales diferentes a los códigos de procedimiento civil y penal, entre otros muchos ejemplos.
Se busca evitar los actos de competencia desleal en el mercado para proteger los intereses del Estado, de los consumidores y de los competidores.
La tendencia imperante, en materia de competencia desleal, para determinar la deslealtad o no de una conducta es la “buena fe objetiva” la que prescinde de la culpa o del dolo, por lo que no es necesario determinar la existencia de estos para poder afirmar que un acto es de competencia desleal.
En el caso del Ecuador, además de las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual, encontramos como parte del ordenamiento jurídico aplicable a la materia las siguientes disposiciones supranacionales:
a) El Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial, que en su artículo diez bis obliga a los países miembros a garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, definiendo a ésta como “todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”.
b) El Acuerdo sobre los Aspecto de Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio en su artículo 39, refiriéndose a la protección de la información no divulgada, impone a los Estados miembros de la Organización Mundial de Comercio la obligación de garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, conforme lo establecido en el convenio de Paris antes indicado.
c) La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones define en su artículo 258 a los actos de competencia desleal como “todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos”.
2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD.
2.1 ANTECEDENTES
El derecho a la intimidad encuentra su antecedente en el denominado “the right to privacy” que fue el título de un artículo publicado en 1890 en el Harvard Law Review por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis.
Dicho artículo hacía alusión al derecho de las personas de estar solas y de gozar de la vida sin la interferencia de terceras personas, respondía a la necesidad de tener una protección jurídica frente a la actividad realizada por los medios de comunicación que contaban, ya en esa época, con la posibilidad de difundir rápida y extensamente una noticia. Cabe indicar que en ese momento histórico estaba en auge la fotografía instantánea y ese adelanto tecnológico era utilizado por los periódicos de circulación masiva, con lo que las noticias respecto de los actos de una determinada persona eran acompañadas con imágenes de ésta o de sus actos sin contar con el conocimiento y autorización de las personas pertinentes.
El artículo jurídico al que nos hemos referido partía de una exposición realizada en 1888 por el juez estatal estadounidense Thomas Cooly quien había hablado del “Derecho a ser dejado en paz”, y desarrolla el derecho a la privacidad partiendo del derecho de propiedad.
El artículo tiene entre otros aciertos el de haber establecido la diferencia que existe respecto de la observación pública entre el ciudadano común y el que se encuentra expuesto al público por tener ese calificativo en función de su obrar o actividad.
Entre 1890 y 1960 el derecho a la intimidad evolucionó en los Estados Unidos hasta convertirse en un principio aceptado por la legislación.
Este derecho adquirió rango constitucional en Estado Unidos mediante la protección contra invasiones consagrada en la Cuarta Enmienda a la Constitución y la inmunidad para la revelación o autoincriminación de la Quinta Enmienda a la Constitución.
En el ordenamiento jurídico ecuatoriano este derecho apareció en la Constitución de 1967 que en su artículo 28 establecía: “Sin perjuicio de otros derechos que se deriven de la naturaleza de la persona, el estado le garantiza… 4 º el derecho a la honra y a la intimidad personal y familiar”.
2.2 PROTECCIÓN POR INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Este derecho se encuentra protegido por las siguientes disposiciones de instrumentos internacionales vigentes y aplicables en el Ecuador:
a) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas que establece en su artículo 17:
1. “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas ingerencias o esos ataques.”
b) También tenemos la Declaración Universal de Derechos Humanos que su artículo 12 establece:
“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.
c) La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 11 señala:
“Protección de la Honra y de la dignidad:
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.
2.3 PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL ACTUAL
La Constitución Política del Ecuador en vigencia desde el 10 de agosto de 1998 consagra el derecho a la intimidad entre los denominados Derechos Civiles, específicamente en el número 8 del artículo 23 que es del siguiente tenor:
“Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes el Estado reconocerá y garantizará a las personas lo siguiente:
8 El derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal y familiar. La Ley protegerá el nombre, la imagen y la voz de la persona.”
La Constitución en vigencia establece que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos garantizados en ella. Para lo cual dispone que los derechos y garantías constantes en la misma y en los instrumentos internacionales son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. De igual forma la carta política, en forma imperativa, señala que la interpretación de los derechos y garantías constitucionales se la realizará buscando siempre favorecer su efectiva vigencia, prohibiendo que cualquier autoridad exija condiciones o requisitos no establecidos en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de este derecho. Finalmente la Constitución prohíbe restringir a través de normas inferiores el ejercicio de derechos y garantías constitucionales, así como, alegar falta de ley para transgredir o desconocer los derechos contenidos en ella.
Consecuencia de lo anterior es innegable que la intimidad de las personas se encuentra protegida en el Ecuador tanto porque así lo dispone su carta política como por la vigencia de los instrumentos, referidos anteriormente. Esta protección es eficaz pues se establece la posibilidad de recurrir a cualquier juez, tribunal o autoridad, según sea el caso, para exigir su respeto, estableciéndose para eso algunos mecanismos entre los que destaca la acción de Hábeas Data a la que nos referiremos posteriormente.
2.4 NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO
El derecho a la intimidad es un derecho fundamental en la filosofía política que inspira la democracia occidental, pues proviene del derecho a la libertad que permite a una persona contar con una esfera propia sobre la cual, a pesar de tratarse de un ser social por naturaleza, puede imponer restricciones a los terceros, y ejercer acciones para controlar el contenido y la difusión de la información que sobre esa esfera particular tenga la colectividad. El hombre libre es dueño, entre otros cosas, de: sus pensamientos, su personalidad; y de los aspectos inherentes al desarrollo de ésta.
El concepto de intimidad abarca muchos tópicos y adolece de una gran imprecisión pues al ser consustancial a la naturaleza humana no es posible reducirlo a una fórmula matemática o a un enunciado de temas comprendidos en el mismo, además en el evento que pudiere precisarse todos y cada unos de los tópicos cobijados por el derecho a la intimidad tampoco podría precisarse con exactitud el alcance de ésta pues muchos de esos tópicos son también imprecisos.
Lo anterior ha ocasionado que no exista una terminología uniforme para referirse a este derecho, de tal suerte que algunos autores lo denominan “vida privada”, otros “privacidad”, otros “derecho a la vida privada” y otros “privacy”
El derecho a la intimidad tiene relación con el libre desarrollo a la personalidad, con la toma de decisiones personalísimas y con la autorrealización personal, y supone una determinada calidad de relación con los demás. Es en síntesis, parte de la esencia del ser humano y por tanto merecedor de protección jurídica.
Se ha tratado de explicar a la intimidad mediante la denominada teoría de las esferas en virtud de la cual, se grafica una serie de figuras concéntricas de esta forma con distintos radios perteneciendo los aspectos colocados en las esferas de menor radio a la intimidad propiamente dicha de las personas.
Sin embargo, como hemos afirmado, este derecho se caracteriza por su imprecisión, y lo que para una persona puede merecer estar en la esfera de menor radio y por ende con mayor protección respecto de terceros, puede no merecerlo para otros.
La doctrina ha concebido al derecho a la intimidad de diversas formas, unas más amplias y acordes con la evolución tecnológica de nuestros días y otras más restringidas. En el Ecuador no existe una definición legal de este derecho ni tampoco un gran desarrollo jurisprudencial sobre el particular.
Con el objeto de entender el contenido de este derecho transcribimos las siguientes definiciones:
Parent citado por Carlos Santiago Nino manifiesta: “es el derecho de que los demás no tengan información no fundamentada sobre hechos, respecto de una persona, que ésta no quiere que sean ampliamente conocidos” .
Judith Thompson sostiene “el derecho a la intimidad no es, en realidad, un derecho independiente, sino que deriva de otros derechos como el de propiedad, el derecho a no ser observado, etc.” .
El autor ecuatoriano Jorge Zavala Egas manifiesta: “el derecho a la intimidad es el derecho a su privacidad. A poder estar solo si esa es la voluntad propia de la persona. El no querer la observación de los demás” .
Nahim Emén en su obra el Hábeas Data en el Ecuador manifiesta en relación al derecho a la intimidad lo siguiente: “consiste en la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privado o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las que pueden asumir muy diversos signos” .
El profesor de la Universidad de Oviedo Manuel Iglesias expresa: “que forma parte de mi intimidad todo lo que puedo lícitamente sustraer al conocimiento de otras personas. Por consiguiente, no forma parte de mi intimidad la imagen de mi rostro, aunque sí la imagen de mi desnudo. Nada más íntimo que mi propio pensamiento, en cuanto no es cognoscible por los demás- hoy por hoy- si yo no lo revelo. Intimidad son mis deseos, mis apetencias y, en parte, pueden serlo mis necesidades, y hasta la manera de satisfacerlas. La forma exacta de traducción jurídica de la intimidad, es por los efectos de la protección entre los demás: los demás no tienen derecho a conocer ni, violar mi intimidad. Agrega Concepción Rodríguez, José Luís que en la intimidad del hombre se forja su personalidad, se desarrolla su humanidad, como consecuencia y como fruto de la libertad para elegir sus normas de conciencia, sus creencias, sus ideologías. Se hace preciso incluso proteger su sensibilidad, que es una de las características que diferencian a unos hombres de otros” .
La doctora Anacélida Burbano Játiva, define al derecho a la intimidad como “el derecho del individuo a que se proteja de la intromisión, ya sea mediante medios físicos directos, o mediante la publicación de una información, en su vida personal, o en sus asuntos personales, o en la vida o asuntos personales de su familia” .
La Corte Suprema de Justicia de Argentina, se ha referido al ámbito del derecho de la intimidad incluyendo en las mismas cuestiones tales como: los sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones familiares, situación económica, creencias religiosas y todas las acciones, hechos y actos que de acuerdo a la forma de vida aceptada por la sociedad están reservadas al propio individuo.
El derecho a la intimidad ha ido evolucionando en su concepción, acorde con los cambios tecnológicos que se han producido en la humanidad, de tal forma que su concepción inicial de restringir el acceso de los terceros a una determinada parte de la vida de las personas, que era una posición negativa, un no hacer por parte de la sociedad ha cambiado por la concepción actual que, básicamente, consiste en el derecho de controlar la información que en relación a una persona existe en el medio.
La moderna concepción del derecho a la intimidad tiene, como se expresó, una íntima relación con los avances tecnológicos que han permitido recopilar datos, que pertenecen a la esfera privada de las personas, en las distintas actividades propias de la vida económica actual. Así por ejemplo, los médicos tienen información íntima respecto de la salud de los pacientes, lo abogados respecto de problemas que pueden corresponder a aquello que las personas desean mantener fuera del conocimiento de otras, estos ejemplos nos llevan a afirmar que existe una relación directa entre el derecho a la intimidad y la figura del secreto profesional. En el caso de la República del Ecuador, el secreto profesional se encuentra consagrado fundamentalmente en los Códigos de Ética Profesional de las diferentes carreras.
Pero el derecho a la intimidad, no sólo constituye piedra angular para el desarrollo de la figura del secreto profesional sino también para otros tipos como el “secreto bancario”, puesto que a través de la información que las instituciones del sistema financiero logran obtener de sus clientes tienen elementos suficientes para conocer aspectos persona-lísimos de ellos como sus ingresos con la determinación de sus fuentes, egresos con el detalle de los principales conceptos por los que se producen éstos, situación familiar, sociedades de bienes, direcciones domiciliarias, números telefónicos, direcciones electrónicas, etc. En el Ecuador, el secreto bancario no es conocido con esa denominación sino con la de “sigilo bancario”; antes de las últimas reformas a la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que es la norma que contempla esta obligación por parte de las instituciones financieras, se hablaba de sigilo y reserva según se tratare de operaciones activas o pasivas.
En materia de los denominados “secretos” también se considera al derecho a la intimidad como uno de los fundamentos del secreto a las comunicaciones, anteriormente este secreto se circunscribía fundamental-mente a las comunicaciones por correspondencia y por telefonía analógica, pero hoy en día el crecimiento de las telecomunicaciones ha hecho que este concepto se expanda y se pueda atacar la intimidad de las personas mediante la violación de cualquiera de las formas de comunicación que actualmente existen en el mundo, entre las que resaltan la telefonía digital, telefonía celular, correos electrónicos, los beepers, entre otros. El artículo 23 de la Constitución en su número 13 consagra la inviolabilidad y el secreto de la correspondencia, extendiendo este principio a cualquier tipo o forma de comunicación.
Un tema fundamental que resulta de la tecnología en materia de intimidad es el de los denominados “bancos de datos” que van formán-dose tanto en instituciones públicas como privadas, e incluso en oficinas de profesionales, a través del ejercicio de sus actividades cotidianas. Estos datos por pertenecer a la órbita de privacidad e intimidad garantizada por la Constitución se encuentran protegidos, por el artículo 9 de la Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos que es del siguiente tenor: “para la elaboración, transferencia o utilización de bases de datos, obtenidas directa o indirectamente, del uso y transmisión de mensajes de datos, se requerirá el consentimiento expreso del titular de éstos, quien podrá seleccionar la información a compartirse con terceros.
La recopilación y uso de datos personales responderá a lo derechos de privacidad, intimidad, y confidencialidad garantizados por la Consti-tución de la República y por esta Ley, los cuales podrán ser utilizados y transferidos únicamente con autorización del titular u orden de autoridad competente.
No será preciso el consentimiento para recopilar datos personales de fuentes accesibles al público, cuando se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la administración pública, en el ámbito de su competencia, y cuando se refieren a personas vinculadas por una relación de negocios, laboral, administrativa o contractual, y sean necesarios para el mantenimiento de las relaciones o para el cumplimiento del contrato.
El consentimiento al que se refiere este artículo podrá ser revocado a criterio del titular de los datos; la revocatoria no tendrá en ningún caso efecto retroactivo”.
La Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos introdujo en el Código Penal, un tipo penal por el cual se sanciona con prisión de dos meses a dos años y multa de mil a dos mil dólares a quienes obtuvieren información sobre datos personales para después cederla, publicarla, utilizarla o transferirla a cualquier título sin la autorización de su titular.
El derecho a la intimidad tiene una relación muy cercana con la libertad de expresión y la libertad de prensa, de hecho, como indicamos en los antecedentes este derecho surge como consecuencia de la intromisión de los medios de prensa escrita en las esferas personalísimas de los ciudadanos. La Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la libertad de opinión y de expresión, pero establece que su ejercicio está sujeto a las responsabilidades previstas en la Ley, esto por cuanto su mala aplicación puede lesionar el honor de las personas e invadir zonas privativas de los particulares. Es muy difícil dilucidar el límite exacto entre la libertad de expresión y prensa con relación al derecho a la intimidad, el honor y la buena reputación de las personas. Esta dificultad se puso de manifiesto en el siguiente caso que resolvió el Tribunal Federal Alemán: La Corte Suprema de Justicia había anulado una sentencia que reconocía al escritor Boll una indemnización porque un canal de televisión había sacado palabras del mismo de contexto y afirmado su simpatía con los terroristas. El Tribunal Constitucional Federal falló a favor del escritor, considerando que la Corte Suprema había subestimado el impacto que citar dichas palabras tenía en el honor de Boll. El Tribunal Constitucional consideró que citar expresiones en forma incorrecta genera un impacto negativo devastador porque equivale a colocar a la persona en una situación de atestiguar contra sí mismo.
La Corte Constitucional Colombiana en sentencia #T-354-93 expresó: “la prevalencia del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información es consecuencia necesaria de la consagración de la dignidad humana como principio fundamental y valor esencial”.
Consideramos que el derecho a la intimidad tiene mucha actualidad e importancia y que su ámbito de protección varía de acuerdo a las circunstancias históricas y sociales. Se trata de una esfera de protección en constante cambio y adaptación a las nuevas realidades sociológicas. Creemos que, entre otras cosas, se encuentran protegidos por este derecho las siguientes: rasgos del cuerpo, pensamientos, emociones, conversaciones, la correspondencia, datos familiares, datos clínicos y los datos económicos.
Las formas por las cuales pueden realizarse intromisiones a la esfera protegida por el derecho a la intimidad son muchas, así por ejemplo tenemos: apertura de la correspondencia, la intersección de comunica-ciones telefónicas, la divulgación de información bancaria, la toma de fotografías no consentidas, la divulgación de historias clínicas, los allanamientos ilegítimos de domicilio, etc.
El avance de la tecnología y de las telecomunicaciones ha ocasio-nado el surgimiento de nuevas formas de intromisión a la intimidad de las personas, así como la multiplicación del efecto de las intromisiones realizadas conforme a mecanismos ya existentes. Por esto surgió la institución jurídica del Hábeas Data por medio del cual los particulares pueden conseguir una tutela efectiva de su derecho a la intimidad, desde luego esta no es la única institución jurídica concebida para este fin, ni excluye la posibilidad de intentar otras acciones.
La doctrina diferencia entre los distintos datos que existen en relación a una persona, los criterios de distinción son variados y responden, como se ha expresado, a las consideraciones de la sociedad. En todo caso, no existe duda de que al menos podemos hablar de los siguientes conceptos:
– Dato:- que es el antecedente para llegar al conocimiento de una cosa o deducir las consecuencias de un hecho.
– Dato personal:- que es la información susceptible de ser puesta en relación con determinadas personas.
– Dato sensible:- son aquellos cuyo conocimiento por parte de quienes no deben saberlos puede generar discriminación. La Ley argentina Número 25.326 define los datos sensibles como “datos personales que revelan origen racial y opiniones políticas, convicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referente a la salud o la vida sexual”. En relación a los datos sensibles el número 21 del artículo 23 de la Constitución Política del Estado que establece:
“Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas lo siguiente:
21. El derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas y religiosas. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre ellas. En ningún caso se podrá utilizar la información personal de terceros sobre sus creencias religiosa y filiación política, ni sobre datos referentes a salud y vida sexual, salvo para satisfacer necesidades de atención médica”.
Previo a establecer la relación entre el derecho a la intimidad con el derecho a la honra y a la buena reputación, es necesario destacar que la intimidad garantizada por la Constitución no sólo es la personal, sino que abarca también la familiar. Esto por cuanto el artículo 37 de la Constitución Política reconoce y protege a la familia como célula fundamental de la sociedad y garantiza las condiciones que favorezcan la consecución de los fines de ésta. La norma constitucional, señala que la familia puede constituirse ya sea por vínculos jurídicos o de hecho. De acuerdo a la redacción de los artículos concernientes a la familia podemos afirmar que está concebida no en el sentido amplio del término sino en el referido a un hogar, pues se señala como sus integrantes al padre, la madre y los hijos…