El Contrato de Franquicia de Distribución Exclusiva…

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 …Un análisis desde la perspectiva del Comercio Internacional y de la Libre Competencia en la Unión Europea�

 SUMARIO: 1.1. Nociones preliminares.- 1.2. Concepto del contrato de franquicia de distribución.- 1.3. La distribución exclusiva o la no competencia territorial.- 1.4. Las importaciones paralelas frente a los contratos de franquicia de distribución exclusiva.- 1.5. Posibles acciones que tendría el franquiciado exclusivo ante las importaciones paralelas.- 1.6. Posibles acciones que tendría el titular de la marca o franquiciante ante las importaciones paralelas.- 1.7. El contrato de franquicia de distribución exclusiva y su relación con las normas de defensa de la competencia en la Unión Europea.- 1.8. Conclusiones.- Bibliografía.-�

1.1.    Nociones preliminares:

El contrato de franquicia constituye una figura contractual de relativa antigüedad que ha alcanzado un notorio auge y desarrollo en los actuales tiempos, sobre todo con la serie de transformaciones económicas dirigidas principalmente a fortalecer la apertura comercial y la economía de mercado. En efecto, los fabricantes siempre buscan diversos mecanismos para asegurar la introducción de sus mercancías y, a la vez, la protección de sus derechos. De ahí surge la tendencia a la creación e innovación permanente mostrada por los operadores económicos, que conduce inexorablemente a la continua creación de nuevos contratos, como son los contratos de franquicia de distribución. Estos contratos son unos instrumentos muy apropiados para la penetración en los mercados exteriores, sobre todo, para las empresas que quieren vender productos o servicios en el mercado europeo, puesto que permiten superar las principales dificultades que plantea la distribución comercial internacional de carácter regional como es la de ese ámbito.

Así también, dentro la Unión Europea, estos contratos responden de forma muy directa a la necesidad de internacionalizar la estrategia comercial de las empresas europeas en el marco del mercado interior. Es un objetivo principal para las empresas europeas el incrementar los esfuerzos de comercialización en todo el territorio comunitario. Como es asimismo un imperativo el acatamiento de las normas del derecho comunitario de la competencia.

Surgen también criterios, tales como que para sentar las bases de la apertura comercial y la economía de mercado es generalmente necesario promulgar nuevas normas orientadas a la supresión de distintas restricciones al comercio, especialmente aquellas impuestas a la importación de productos, pero sin descuidar las normas relativas al derecho de la competencia. Indudablemente estas nuevas normas conllevarán un incremento considerable en las importaciones de productos por las ventajas que ofrecen al consumidor, tales como: la variedad, la calidad y el precio. Sin embargo, estas medidas podrían no ser favorables para un franquiciado con distribución exclusiva.

Precisamente, este trabajo tiene por objeto el examen de la problemática que se plantea entre el contrato de franquicia de distribución exclusiva, las importaciones paralelas y el derecho de la competencia. Está última controversia se hará desde el ámbito comunitario de la Unión Europea (UE), que es donde la problemática se ha manifestado con especial intensidad. Sin duda por la aspiración comunitaria a lograr un mercado interior único. No pasaremos por alto dichos temas enfocados también desde la perspectiva de la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

1.2.    Concepto del contrato de franquicia de distribución:

En general, la franquicia es definida como la “que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta. O más aún, podemos definir al contrato de franquicia como aquel “por el que el franquiciador y las empresas que integran la red franquiciada cooperan para la distribución de determinados productos o servicios y que produce una relación muy intensa de identificación de las empresas que componen el sistema de franquicia. Esta relación de cooperación e intensa identificación se traduce de una parte, en que el franquiciador pone a disposición de los franquiciados un conjunto de derechos de propiedad intelectual e industrial y un método empresarial constatado en el mercado y, por otra, en una labor de control muy activa del franquiciador sobre el desarrollo de las prestaciones que ofrece al público el franquiciado”.

De forma más descriptiva, podemos definir al contrato de franquicia como “un acuerdo por el que el propietario de una marca, nombre comercial, u otra presentación de marketing distintiva (el franquiciante o franquiciador) otorga una licencia a favor de una minorista (el franquiciado) para que utilice su marca, nombre comercial o presentación, y para disponer su establecimiento de acuerdo con el distintivo o formato asociado con el franquiciante. El franquiciado sigue siendo un comerciante independiente, soportando su propio riesgo financiero, pero pagando cánones al franquiciador. La intención del franquiciador es crear una cadena de franquiciados que utilicen una presentación al público uniforme y que vendan productos de calidad uniforme”. Las franquicias deben adoptar y presentar ante el exterior una imagen uniforme, una apariencia de que es el franquiciador quien ofrece directamente los bienes y servicios al público; no olvidemos de que es un sistema alternativo a las sucursales. De ahí que para un observador externo, los establecimientos o tiendas de los franquiciados parecen sucursales o filiales del franquiciante. Para lograr esa uniformidad, el franquiciante normalmente requiere del franquiciado que obtenga su depósito de mercancías o stock del franquiciante o de fuentes designadas por él. El franquiciante suministra el know-how o la asistencia técnica y comercial, y tiene derecho a supervisar el local, exposición de los productos y decoración del establecimiento. En términos generales, la relación de franquicia conlleva un nivel de cooperación mucho mayor, y una implicación más amplia del suministrador o fabricante en la empresa minorista que la que resulta en otros tipos de acuerdos de distribución.

En todo caso, la función principal de este contrato es la comercialización de bienes o servicios. Además, se incluye, como contenido del contrato, la cesión del uso de derechos de propiedad industrial, la transmisión del los secretos industriales o comerciales y la prestación de una asistencia técnica o comercial del franquiciador al franquiciado.
Ahora bien, podemos distinguir cuatro clases de contratos de franquicia: (a) La franquicia de servicios, por la que el franquiciado ofrece un servicio bajo el emblema, rótulo, nombre comercial y/o marca del franquiciador, y dentro de las directrices que el último imparta; (b) La franquicia de fabricación o producción, por la que el franquiciado fabrica directamente, conforme a las directrices del franquiciador, los productos que posteriormente vende con la marca de éste; (c) La franquicia de distribución, por la que el franquiciado se obliga a vender determinados productos dentro de un establecimiento que se presenta al público con el emblema, rótulo, nombre comercial y/o marca del franquiciado; y, (d) La franquicia principal, por la que el franquiciador otorga al franquiciado principal, en contraprestación de una compensación financiera directa o indirecta, el derecho de explotar una franquicia con la finalidad de concluir acuerdos de franquicia con terceros franquiciados.

Así pues, en el contrato de franquicia de distribución la función esencial es la distribución de bienes. Los demás acuerdos que se contengan en el mencionado contrato están al servicio de la consecución del interés común, como es el funcionamiento de la red de distribución.

1.3.    La distribución exclusiva o la no competencia territorial:

Un contrato de franquicia de distribución puede incluir unas cláusulas que impongan restricciones a la actuación del distribuidor, u obligaciones de no hacer (exclusividad o la no competencia territorial), o que le exijan un deber de diligencia específico (asegurar el aprovisionamiento).

Esta cláusula de exclusividad o la no competencia territorial tiene como finalidad asegurar al distribuidor o franquiciado una zona exclusiva o área de responsabilidad (normalmente de dimensión inferior al territorio de un estado determinado y muy frecuentemente limitado a un área determinada dentro de una ciudad). En tal sentido, el franquiciador asume el compromiso de no actuar directamente en la zona del franquiciado y, además, no otorgar franquicias a terceros en dicha zona. En contrapartida, el distribuidor acepta no utilizar ni referenciar marcas competidoras en la misma categoría de productos.

Una estrategia de cobertura exclusiva es útil cuando el franquiciador quiere diferenciar su producto por una política de alta calidad, de prestigio o de calidad de servicio. La estrecha cooperación entre franquiciado y distribuidor facilita la puesta en marcha de este programa de calidad. Se expresa además que “los contratos de distribución exclusiva (…) comportan una serie de ventajas. Al nombrar un distribuidor exclusivo, el suministrador evita numerosos tratos con un gran número de comerciantes. Puede intensificar sus esfuerzos de venta y racionalizar su distribución, en particular cuando se trata de comercio internacional."

Ahora bien, se suele distinguir entre dos tipos o grados de exclusividad territorial. Uno, la exclusividad simple, que compromete solamente al franquiciador, pero no incluye el compromiso de asegurar la no injerencia de los demás franquiciados en la zona, quienes podrían realizar campañas de comercialización fuera de su zona. El otro tipo, la exclusividad forzada, que implica un compromiso global de todos los adheridos a la red de abstenerse de realizar una política de comercialización (tanto activa como pasiva) fuera de los límites de su zona de actividad.
En consecuencia, concluimos que al contrato de franquicia de distribución exclusiva (al cual nos limitaremos en este trabajo) lo podemos definir como “la relación contractual entre partes independientes, por la que una de ellas (franquiciador) cede a otra (franquiciado) la distribución en exclusiva de un producto en un territorio determinado, permitiéndole igualmente la utilización de un signo distintivo reconocido en el mercado y poniendo a su disposición las técnicas comerciales que se han demostrado propicias en otros mercados, a cambio fundamentalmente de un precio normalmente fijado en un porcentaje del volumen de ventas del franquiciado, es decir, de un royalty, y de la sujeción de la explotación a determinadas condiciones (que pueden variar desde la decoración del establecimiento comercial y la publicidad hasta la técnica comercial).”

1.4.    Las importaciones paralelas frente a los contratos de franquicia de distribución exclusiva:

Antes de examinar esta cuestión, debemos definir qué se entiende por el principio del agotamiento de los derechos de marca. Este principio se refiere a una de las limitaciones de dichos derechos. A veces, se denomina igualmente como la "doctrina de la primera venta," puesto que los derechos de explotación comercial sobre un producto dado finalizan con su primera venta. En consecuencia, el principio del agotamiento del derecho de marca presupone el reconocimiento que el derecho exclusivo del titular de la marca se agota en relación con un producto comercializado cuando el mismo es lícitamente introducido en el mercado por el mismo titular o por un tercero con su consentimiento. Los ulteriores o posteriores actos de comercialización de los productos de la marca auténtica son realizados por revendedores, por comerciantes e importadores no expresamente autorizados por el titular de la marca ni, por ende, integrados en la denominada “red oficial” de distribución establecida y mantenida bajo control del titular de la marca.

Ahora bien, según la amplitud del mercado, el agotamiento será nacional cuando “se produce sólo en el ámbito de un Estado”, y se impone en aras de la unidad del mercado nacional y del libre comercio interior. Será comunitario o regional, cuando “se produce en una comunidad de Estados o en el marco de un acuerdo de integración económica”. Y finalmente será internacional, cuando “se produce en relación con todos los Estados del mundo”. Este último agotamiento significa la libertad plena de las importaciones y subsiguientes ventas paralelas de los productos de la marca auténtica en el Estado importador en que esa marca estuviese registrada.

Así pues, basándose en el derecho de importación que un derecho de marca confiere a su titular, cabe la posibilidad que este último se oponga a dicha importación con el fin de mantener mercados independientes. Pero si la comercialización del producto en el extranjero por parte del expresado titular, o con su consentimiento, da lugar al agotamiento del supradicho derecho de marca, también se produce el agotamiento del derecho de importación y, por consiguiente, no puede recurrirse a dicho derecho para impedir la importación. Esta importación es conocida como “importación paralela”, y se hace referencia a la importación de productos fuera de los canales de distribución negociados contractualmente por el fabricante. Estas importaciones se verifican cuando un agente económico no autorizado directamente por un productor importa bienes fabricados por éste, para su reventa en un territorio que ha sido cedido a un distribuidor por un acuerdo de exclusividad. Las importaciones paralelas son "la excepción a la exclusividad de uso otorgada por un registro marcario". De esta forma observamos que a partir de la primera venta por el titular de la marca o por otra persona con su consentimiento, el producto importado pasa a circular sin restricciones en el país receptor.

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