El Peculado Bancario

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 El peculado que se encuentra tipificado en el artículo 257 del Código Penal, es una figura penal que sanciona la violación de la correcta marcha de la administración pública en su aspecto patrimonial por parte de un funcionario público. El legislador a través de la ley penal busca precautelar la funcionalidad de la administración pública vinculada a sus funcionarios, lo que implica que de por medio estén implícitos los objetivos y fines del Estado.

En el país se extendió la figura del peculado a los funcionarios bancarios en octubre de 1941,1 y a partir de mayo de 1999,2 de manera general a los de las instituciones financieras privadas. Esta extensión general de la norma es la que se ha denominado como peculado bancario. Debido a la extensión de la figura es menester analizar si la misma responde a criterios jurídicos válidos, o si por el contrario, presenta defectos que desnaturalizan el tipo de delito.

Debe recordarse que en nuestro país, de manera muy frecuente, se han incorporado nuevos tipos legales al sistema penal debido a necesidades coyunturales por hechos que han causado alarma social. Estas reacciones o respuestas legislativas que se han dado a aquellos hechos, han sido muchas veces desafortunadas, ya que las mismas no han guardado una adecuada técnica jurídica.

Por otro lado, si la seguridad jurídica deviene en una correcta legislación, interpretación y aplicación de las normas sustantivas y adjetivas, es una necesidad que las mismas deban guardan coherencia y armonía con sus propios postulados; por ello, todo tipo legal debe establecer una vinculación lógica y fáctica con el hecho que pretende sancionar. La hipótesis de hecho debe guardar correspondencia con la realidad social.
Si constatamos que la actividad pública y la actividad financiera privada tienen distintos campos de acción y les rigen principios y objetivos distintos, es natural concluir que un tipo penal que indiscriminadamente sanciona el abuso de fondos en ambas actividades pueda generar una suerte de ambivalencias o injusticias.

En el caso del peculado, la extensión general de la norma a los funcionarios del sistema financiero privado, parecería que adolece de una inadecuada técnica jurídica, así como, de severas deficiencias que desnaturalizan el objetivo de punibilidad de la norma. Apenas doce años después de las reformas de 1941, Andrés F. Córdova ya criticaba que estas falencias han provocado los efectos contrarios a lo que buscaba el legislador.3

El presente artículo pretende realizar un análisis de los elementos que integran la tipicidad del delito de peculado, contrastando la actividad de la administración pública y la actividad de las instituciones financieras privadas y si es del caso, determinando los defectos.

La tipicidad en el delito de peculado

En la teoría del delito uno de los elementos que integran la estructura del delito es la tipicidad. Las leyes penales características contienen el precepto o hipótesis abstracta y la sanción y, en ese sentido, la tipicidad es la adecuación de la conducta humana con aquella hipótesis previamente descrita en la ley. La tipicidad, -para delimitar el acto y atribuir la responsabilidad- opera a través de elementos descriptivos, normativos y subjetivos.

La tipicidad en el delito de peculado es compleja, y contiene elementos que hacen referencia a un sujeto activo determinado; por la naturaleza de los bienes jurídicos que protege, implícitamente a determinados sujetos pasivos; a determinados objetos materiales que en este caso son bienes muebles; a la acción nuclear que es el elemento central de la conducta; a elementos subjetivos que se enlazan con la culpabilidad; y, a elementos extraños a la conducta pero que integran la acción penal.

La tipicidad también indica el bien jurídico penalmente protegido, que no es otro que un interés al cual el legislador ha otorgado una valoración especial que merece una protección penal.
El bien jurídico protegido

El bien jurídico penalmente protegido u objeto jurídico del delito, como se dijo, constituye el interés o intereses o bienes que se busca proteger a través de la norma penal. Estos intereses o bienes serán aquellos sobre los cuales ha recaído el efecto jurídico del delito.4

El delito de peculado en nuestra legislación se encuentra ubicado entre aquellos que afectan en su patrimonio a la administración pública, sin embargo, ha sido y es una cuestión ardua, el determinar exactamente en que consiste la administración pública, máxime aún, si la misma organización estadual moderna ha entrado en crisis y se ve abocada a un cambio profundo. Sin entrar a discernir esta cuestión, es necesario recalcar que este delito afecta al patrimonio público, entonces, admitiendo que existen otras formas no patrimoniales de afectar ilícitamente a la administración pública, procuraremos ubicarla en tanto sus manifestaciones fácticas. Así, desde un punto de vista patrimonial, la administración pública puede ser verificada a través de la actividad de las instituciones del Estado. Cancino, manifiesta que "con el comportamiento tipificado como peculado se lesiona o se pone en peligro la administración pública que en principio se ha considerado como la actividad funcional del Estado y de los restantes entes públicos."5 A efectos de determinar la institucionalidad del Estado, la actual Carta Política enumera los organismos y entidades que forman el sector público. Sin embargo, no es menos cierto que la funcionalidad del Estado, en tanto sus bienes, también puede ser realizada por ciertas actividades de manera mediatizada a través de entidades y personas particulares. Se concluye, entonces, que la administración pública como bien jurídico protegido que consta en el Título III, Capítulo V del Código Penal, para efectos penales debe ser verificada en su funcionalidad a través de las instituciones del Estado y de su actividad mediatizada.

Por otro lado, en el peculado existe un sujeto activo calificado, el funcionario público; por ello, entonces, se hace necesario determinar objetivamente qué objetos jurídicos son los afectados directamente ya que la administración pública es genérica. Estos objetos jurídicos serían dos: por un lado, el deber de probidad, lealtad, fidelidad del funcionario público, que es en definitiva, una suerte de fe pública6 depositada por mandato legal en aquel funcionario, quien al incurrir en este delito ha faltado precisamente a su deber de probidad para con la sociedad toda;7 y por otro, la falta al deber se materializa causando un perjuicio al patrimonio público. Es por consiguiente, un delito en el cual el funcionario público afecta al correcto desenvolvimiento de la administración pública8 perjudicando su patrimonio.

Ahora bien, ¿corresponden los mismos bienes jurídicos penalmente protegidos cuando se trata de instituciones financieras privadas? La respuesta es no, ya que los intereses y derechos del Estado son distintos a los de estas instituciones privadas.

La actividad de las instituciones financieras privadas descansa en la confianza del público y ésta no es equivalente a la fidelidad pública. Así mismo, en principio, la afectación recae sobre los bienes que pertenecen a la misma institución privada. Por ello, se concluye que en general los objetos jurídicos afectados en el caso de una institución financiera privada, son la confianza del público y el patrimonio privado. Sin embargo de lo expresado, cabe que se distingan las siguientes situaciones: Cuando el perjuicio causado a la institución financiera no atenta contra el correcto desempeño de la misma, los bienes jurídicos protegidos se contraen a la confianza depositada por la institución financiera en su funcionario y a los bienes patrimoniales de aquella, en este caso, la alarma social es mínima. Si por otro lado, producto del ilícito se afecta la actividad de la institución financiera, el bien jurídico protegido es la confianza del público y el patrimonio de los clientes, en este caso la alarma social es grave. En uno y otro caso, -debido a la gravedad del perjuicio-, la titularidad del bien jurídico penalmente protegido se desplaza. Esto no sucede en el caso de la administración pública ya que allí el bien jurídico más relevante es el deber de fidelidad del funcionario, y por lo tanto, es indiferente el monto del perjuicio.

Por otro lado, es un hecho que las instituciones financieras privadas manejan fondos públicos, en este caso también hay que hacer una distinción: Si del perjuicio aparecen bienes públicos, la figura podría revestir un agravante de un delito financiero por la alarma social que causa la infracción o en su defecto, -analizando el tipo-, se trataría de una extensión de la tipificación del peculado y en ese caso se estaría ante un peculado impropio. Carrara afirma que "La impropiedad de un título suele provenir de que en determinada figura criminosa falta alguna de las condiciones esenciales y constitutivas del título propio.", pero es necesario aclarar, que éste es un caso de excepción, pero ello, no implica una generalización de la extensión. En ambos casos los bienes jurídicos penalmente protegidos, serán aquellos que correspondan al tipo legal específico.

La extensión general del delito de peculado que contempla el Código Penal puede provenir del hecho que se confunde aquella manifestación de fe pública con la confianza depositada por la sociedad en las instituciones financieras privadas. Las dos no son sinónimas ni pueden asimilarse, ya que si ello se hace, se desvirtúa la funcionalidad y objetivos del Estado con las del ámbito privado. La jurisprudencia ecuatoriana ha asimilado como sinónimos la fe pública depositada en un funcionario público y la confianza colectiva depositada en las instituciones financieras y sus funcionarios, interpretándolos como similares para efectos del delito de peculado. Aunque la alarma social en los dos es grave, esto no significa que se constituya en el eje que los una.9

El sujeto activo

El sujeto activo es, como dice Albán, "el agente que ejecuta el acto delictivo y que debe, en consecuencia sufrir la pena correspondiente"10. En el peculado el sujeto activo no está referido a indeterminada persona, sino que éste tiene una especial calificación en virtud de su posición en la sociedad, y que para el caso lo constituyen los servidores de los organismos y entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio público.

Para determinar las personas a que se refiere la norma legal se debe hacer referencia como marco general a la actual Constitución Política, la misma que describe quienes ejercen funciones públicas, así, en los artículos 122 y ss. se determina que son los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos, por lo tanto, se entiende que son sujetos activos del delito de peculado quienes hayan sido elegidos mediante votación popular, -incluidos los diputados-, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para período fijo, y los servidores públicos regulados dentro del marco legal del servicio civil y carrera administrativa.

El Código Penal también incluye en el tipo legal del peculado como sujetos activos a los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social o de los bancos estatales; los servidores de la Contraloría General y de la Superintendencia de Bancos para ciertos actos en que hayan intervenido; de igual forma, en ciertos actos a los servidores de la Dirección General de Rentas y a los servidores de aduanas. Estos servidores también forman parte de las instituciones del Estado, y por tanto, su inclusión no contraría la determinación del tipo sobre el sujeto activo.

La doctrina y la jurisprudencia han intentado en diferentes épocas definir al funcionario o servidor público, ya que en nuestra legislación penal se utiliza sinónimamente los términos empleados, servidores, funcionarios, etc. No es interés de este artículo conceptualizar el marco legal que define al servidor público, sin embargo, debe anotarse que los demás cuerpos legales deberán armonizar sus disposiciones con la norma fundamental. Complementando lo expresado, no cabe duda que el eje que apunta a su descripción y que tiene relevancia para efectos penales es que la persona que ostenta dicha calidad desempeña una dignidad o función pública en una institución del Estado.11 Por lo expuesto, en el tipo legal del delito de peculado debe interpretarse como servidor público a todas aquellas personas que ejercen funciones públicas bajo el marco general de la norma constitucional.

Por otro lado, el tipo legal también hace una extensión e incluye como sujetos activos a determinadas personas particulares que no son servidores públicos. Desde octubre de 1941 hasta mayo de 1999, sólo se extendía a los funcionarios y empleados bancarios privados, por ello, cometen también peculado quienes laboren en los bancos privados nacionales.

A partir de la última fecha, se amplía la extensión a los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del sistema financiero nacional privado, así como a los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, a los beneficiarios dolosos de los créditos vinculados y a quienes hayan prestado su nombre para beneficio propio o de un tercero.

En definitiva, actualmente no sólo son sujetos activos de peculado los funcionarios y empleados bancarios, sino todos aquellos funcionarios que dirigen, administran o laboran en las instituciones del sistema financiero privado nacional, esto debe entenderse de conformidad con la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero.12

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