Las Nuevas Formas de Violencia Familiar Provocadas por el Divorcio o la Separación…

Violencia Familiar Contemporánea

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 Análisis sobre los efectos negativos del divorcio o la separación en los hijos y de las herramientas jurídicas disponibles para prevenirlos.

“No quiero ganar judicialmente a mis hijas, quiero que mis hijas ganen, teniendo a sus dos padres” Mbt

1.    INTRODUCCIÓN

La protección de derechos de grupos vulnerables en el ámbito social siempre ha estado vinculada a la protección de la mujer y de los niños y adolescentes. Sin embargo, estas situaciones en los contextos contemporáneos van generando nuevas situaciones de violencia familiar subliminal o invisibles tanto a la ley como a la práctica judicial.

Desórdenes de índole psicológica como el Síndrome de Alienación Parental o la Obstrucción de Vínculos paternofiliales constituyen, en una doctrina y legislación incipiente, material novedoso, que estudia procesos de relaciones perjudiciales para el bienestar de los hijos de una relación resquebrajada, separada o divorciada, dándose inicio a un nuevo proceso de victimización a nivel familiar.

2.    LA SEPARACIÓN O DIVORCIO.

Parecería que en los contextos contemporáneos la frase “para toda la vida” se aplica más al divorcio que al matrimonio, porque los problemas que originaron la separación se prolongan con los años y terminan afectando a los hijos, a los padres y a los abuelos.

Esta situación se ha evidenciado con el paulatino incremento de las divorcios o separaciones de parejas que hubiesen tenido hijos.

Frente a estas situaciones, de responsabilidad y de sentimientos de fracasos, la ley se ha limitado a proteger a las partes más vulnerables, pero de primera línea, sin hacer una ampliación del ámbito de tuición que debería tener, tal como lo dice la propia nomenclatura del término “familiar”. Así los hijos asumen una responsabilidad mayor, al tener la sensación de ser culpables de la ruptura de la familia. Este “conflicto de lealtades” genera en los hijos una presión para asumir una lealtad frente a un progenitor en detrimento del otro.

En forma paralela, los abuelos forman parte de un sector claramente desprotegido en sus derechos (más familiares y sociales que económicos), pero finalmente se encuentran afectados por toda esta situación, toda vez que si son los padres del progenitor que se encuentra sin la tenencia o custodia, no tendrán una mayor relación con los nieto, perjudicando no sólo su vinculación afectiva con ellos, sino también generando una mayor atomización de las relaciones familiares. Situación que en contextos como el caso peruano, es contraproducente, por cuanto las familias peruanas suelen ser amplias.

La ley se ha limitado a proteger a la primera línea de víctimas generando toda una serie de acciones que terminarán ampliando negativamente los niveles de relación entre los padres sin tenencia con sus hijos. Equivocadamente la ley, asume como un núcleo la relación padre/madre – débil/víctima (en adelante progenitor “débil”) con los hijos menores frente al otro progenitor.

Psicológicamente y legalmente son sectores diferentes, mientras que los padres individualmente representan un solo sector, los hijos igualmente constituyen otro sector que debe ser desglosado de la relación entre los padres, por cuanto los problemas de estos, no pueden trasladarse a la relación que estos tienen con ellos. Se puede ser una pésima pareja pero un buen padre.

Ignacio Bolaños, señala las dimensiones del conflicto que describimos, aglutinando la terminología, para denominarla “conflicto psicojurídico”, con el siguiente esquema:

CONFLICTO LEGAL

Divorcio Legal
Disolución del matrimonio, Separación

Relaciones Paternofiliales
Patria Potestad, Custodia, Régimen de visitas

CONFLICTO DE PAREJA

Divorcio psicosocial
Relaciones de pareja

CONFLICTO DE PADRES

Relaciones entre padres-hijos
Relaciones afectivas

CONFLICTO PSICOSOCIAL

El concepto del “buen” padre es el término que debería sustituir la redacción del inciso a, del artículo 84º del Código del Niño y del adolescente, para tener bajo este aspecto un artículo más tuitivo de derechos, dando cumplimiento a las disposiciones del Titulo Preliminar del mencionado Código. La modificación bien puede estar bajo esta sugerencia: “Artículo 84.- Facultad del Juez.-En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor que acredite mayor responsabilidad en su cuidado.”

Consideramos que en sí la actual redacción arroja dos situaciones innecesarias y contradictorias, la convivencia temporal y la condición favorable, por lo siguiente:

a.    La convivencia temporal.

Si el Juez tiene la facultad de determinar que progenitor tendrá la tenencia, resulta obvio que la tenencia la adjudicará a quien tuvo este elemento temporal, pero consideramos que no debiera incluirse en la modificación, por cuanto la mayor tenencia temporal no implica un correcto y debido cuidado del hijo, por cuanto consideramos que la calidad del tiempo prestado hacia el hijo es un mejor elemento de evaluación. Este fundamento nos permite sugerir su derogación, por cuanto la mejor fundamentación de la adjudicación de la tenencia, responderá a una evaluación casuística y por a factores “objetivos” que suelen no ser tan determinantes.

b.    La condición favorable.

Nuestro fundamento de derogar la primera condición, descrita líneas arriba, se basa en esta condición “favorable”. Ambas situaciones que describe el inciso, son contradictorias, por cuanto pueden quedar descartadas en la pericia y evaluación del equipo multi-disciplinario; el cual arrojará un informe más idóneo para la determinación de la tenencia a favor de un progenitor.

Ampliamos nuestra propuesta, en el hecho que la terminología “responsabilidad” vincula las consideraciones económicas, familiares y sociales, por cuanto esto evitaría que perjudique la relación con el otro progenitor y los abuelos, padres de este último progenitor. Subsume en forma objetiva, las situaciones subjetivas de la tenencia temporal y la condición favorable hacia el hijo.

Igualmente la ley peca en limitar la facultad de intervención de los abuelos en los problemas de separación o divorcio, debido a que sólo faculta a los progenitores y al juez para resolver una eventual tenencia o custodia de los hijos.

Si los padres, en el ámbito de sus responsabilidades y personalidad no pueden solucionar sus conflictos personales, el juzgado no tendrá los mecanismos necesarios para evitar un agravamiento del conflicto, ya existente. Trasladar esta responsabilidad, no hace sino demostrar que muchos progenitores, no diferencian los problemas personales con los familiares que involucran a sus hijos.

Peor aún si consideramos que los padres, conocen a perfección que sus problemas familiares no tendrán eco inmediato en el Sistema Judicial peruano, por los conocidos factores de lentitud procesal y negligencia para observar y atender muchos petitorios.

Los padres cuando elevan un Acuerdo de Tenencia para acceder a un proceso de divorcio, debieran contener una relación de obligaciones claramente determinadas, para evitar caer en las situaciones de ambigüedad que generarían un deterioro en las relaciones de los progenitores con sus hijos, ante una acción judicial del otro progenitor, en el futuro.

Habitualmente los Juzgados de Familia, en particular los de Lima, que reciben expedientes judiciales de divorcio por mutuo acuerdo, contienen Acuerdos de Tenencia, prestación de alimentos y visitas familiares, redactados en forma tan sencilla, que finamente por su simplicidad no son respetados por los progenitores.

Por ejemplo, suele no estar incluida en estas Actas, la regulación de la tenencia en días festivos, en ocasiones y situaciones especiales, la facultad de asistencia a sesiones de padres de familia en los colegios, la modalidad de la prestación de las obligaciones económicas. Los abogados que suelen proponer estas “Actas” no perciben que una redacción simple, va a generar situaciones de conflicto a futuro.

Si los progenitores pueden dialogar y ponerse de acuerdo en una serie de obligaciones respecto de sus hijos (parejas con conflictos abiertos o desligados), debería judicializarse solamente lo que no pudiera ser materia de acuerdo. Los procesos judiciales, suelen incrementar la carga negativa que existe entre los progenitores y entre estos y sus hijos, y a pesar de que conocen este factor, los padres suelen provocar inicios de procesos judiciales para efectos de garantizar sus propios intereses, antes que sus derechos y los de sus hijos.

Una medida positiva que debiera tener la ley es la de facultar la posibilidad de la participación de los abuelos en este conflicto, ya sea en forma directa o indirecta, a través de la figura de la “mediación familiar”, tal como lo permite el Codi de Familia Catalán, Ley 9/1998, (15 de julio de 1998), en el segundo apartado del artículo 79º, el cual reproducimos:
Article 79. Manca de conveni regulador

2. Si, ateses les circumstàncies del cas, l'autoritat judicial considera que els aspectes indicats en l'article 76 encara poden ésser resolts mitjançant acord, pot remetre les parts a una persona o una entitat mediadora amb la finalitat que intentin resoldre les diferències i que presentin una proposta de conveni regulador, a la qual, si s'escau, s'aplica el que disposa l'article 78. (Énfasis, cursiva y subrayado nuestro)

Continuando en España, en Galicia, encontramos la Ley 4/2001 (31 de mayo de 2001), que regula la figura de la mediación familiar; aprobada por el Parlamento de Galicia, “Ley reguladora de la mediación familiar”, que describe:
“TÍTULO PRELIMINAR Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto de la Ley.

1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de la institución de mediación familiar en Galicia, como método de intentar solucionar los conflictos que puedan surgir en supuestos de ruptura matrimonial o de pareja.”

Valencia, igualmente a través de la Ley del 7/2001 (26 de noviembre de 2001), regula la mediación familiar, en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Madrid, la regula con la ley 3/2006, de Mediación Familiar de la Comunidad de Madrid.

La participación de los abuelos en el conflicto, como primeros legitimados para intervenir (positivamente), debemos entenderla dentro de la mediación familiar, que es una fórmula prejudicial (consideramos que también puede ser materializada en la vía judicial), es voluntaria (de todas las partes; por proponer y aceptar) y que procura resolver situaciones de crisis y ruptura de la relación de los progenitores, recomponiendo posiciones al interior de la familia ya disuelta, minimizando los efectos negativos de la separación, en particular en los hijos.

Por tener la característica de ser voluntaria para todos sus niveles, es factible que terceras personas participen en esta formula mediadora, a efectos de no ampliar los conflictos de los progenitores a los abuelos, como así lo determinan en las Comunidades de Valencia y Galicia en España.

Una Ley de Mediación Familiar, si bien no terminará por solucionar los problemas que originaron la separación de los progenitores, permitirá que los niveles conflictivos disminuyan y se priorice la atención a los hijos de la relación, anteponiendo el bienestar de ellos frente a los intereses de los progenitores.

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