El Nuevo Contexto del Derecho del Autor en el Siglo XXI

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 Presentación
El Autor, con la simpatía y profundidad académica que lo caracteriza y por su experiencia en Derecho comparado, difícilmente igualable, pone a consideración de los lectores una amplia gama de ejemplos a nivel mundial de cómo el avance de la tecnología está haciendo, cada vez y cuando, mucho más daño a los autores por la reproducción y comunicación pública no autorizada de sus obras, analizando desde las afectación que tienen los autores de novelas, pasando por los autores y compositores de obras musicales en letras y música, haciendo especial referencia a la contribución que ha hecho la Organización Mundial de Propiedad Intelectual mediante la expedición de Tratados sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, cuerpos normativos que han contribuido a una mejor defensa del Derecho de Autor y comentando distintos casos que se han presentado en el planeta.

EL NUEVO CONTEXTO DEL DERECHO DE AUTOR EN EL SIGLO XXI

I.- A manera de Introducción

Atendiendo la gentil invitación de mi amigo ecuatoriano el doctor Antonio Pazmiño Ycaza, Director de la Revista de Propiedad Intelectual de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Guayaquil, que por cierto mucho me honra, retomo este tema del cual me he ocupado en los últimos tiempos, en mi ya habitual recorrida por las penurias y pesares del derecho de autor en América Latina. En esa calidad de “agorero de males” que nos hemos autoimpuesto ante el irrespeto que cunde en la región en cuanto a la correcta aplicación de los principios y normas que sustentan el sistema de protección del derecho de autor, hace algún tiempo escribíamos hace poco tiempo para el CERLALC:

“La lista de los pesares que aquejan al Derecho de Autor en América Latina es muy larga va desde el escaso compromiso de los gobiernos en una política de fomento a la observancia de las normas vigentes y la promoción de nuevas – hoy diríamos excepción hecha claro está de Colombia – a la indiferencia legislativa ante la permanente evolución de un derecho que ha demostrado ser el más cambiante y en permanente movimiento a nivel mundial en los últimos treinta años; pasando por el desconocimiento o la mala información que padecen jueces y fiscales sobre el tema y – ni qué hablar – la opinión pública en general, que en toda América Latina muestra una visión totalmente errática y distorsionada del derecho de autor; panorama acompañado por la permanente acechanza de los usuarios prontos para iniciar todo tipo de campañas para evadir sus obligaciones; a ello debemos sumar, además, los obstáculos insospechados que cada día se aparecen ante quienes tienen a su cargo la gestión de los derechos en representación de sus legítimos titulares.”
Este año que empieza a culminar ha deparado material importante, altos y bajos – afortunadamente más de los primeros – para ponernos al día.

II.- El Choque Digital

Lo confieso: pensé en guardar secretamente algunos ejemplares impresos en papel, colocados en diferentes lugares, para tratar de sobrevivir a las injurias del tiempo tecnológico que envejece y marchita más rápidamente que los buenos viejos tiempos de Gutenberg.

En el Coloquio que tuvo lugar en la Chambre de Commerce de Paris, el 9 de marzo de 2007, organizado por el IRPI (Institut de Recherche en Propriété Intellectuelle) y la AFPIDA (Association Française pour la Protection Internationale du Droit d’Auteur) se expusieron y debatieron los « estragos » – así lo calificaron prácticamente todos los expositores – causados por la nueva ley francesa, con su carga de excepciones, relativa al derecho de autor y a los derechos conexos en la sociedad de la información. Tras un enriquecedor debate, que duró todo el día (que afortunadamente para los estudiosos del derecho de autor el IRPI publicó en su integralidad) tuvimos el privilegio y el placer de asistir al “rapport de synthèse” (especie de resumen final) a cargo de André Lucas.

Allí, el insigne profesor de la Universidad de Nantes decía que en el derecho de autor – en Francia como en el resto del mundo – vivimos un período de turbulencia y que corresponde a la jurisprudencia y a la doctrina disipar las brumas que algunas veces producen los legisladores. Y agregó: “Il faut ténir le cap!”, esa mágica expresión francesa que llama a mantenerse serenos y firmes, a guardar el rumbo; para ello era necesario a su criterio promover una nueva ley (“pourquoi pas?”); pero legislar en aras del interés general, sin caer en la trampa de los grupos de presión.

Hay que terminar – arengó Lucas – con tanta discusión técnica y retornar a las fuentes (“retour aux sources”); hablar menos del “peer2peer” – del cual ya se ha hablado in extenso – y de la interoperabilidad, que amenaza con transformar la sagrada trilogía “liberté, egalité, fraternité” para agregarle “et interoperabilité”, dijo en medio de la hilaridad general. Hay que volver a hablar del derecho moral, siempre vigente y siempre amenazado, como se atrevió a hacerlo la Societé des Gens des Lettres (SGDL) ante la Cour d’Appel de Paris para defender la integridad de la obra cumbre de su fundador Victor Hugo, Les Misérables que un editor pretendió “continuar” (aún cuando, para complacencia de juristas y pena de idealistas, el fallo favorable de dicho cuerpo haya sido casado por la Cour de Cassation, pero sin negar la existencia de una violación al derecho moral, lo cual ha vuelto a replantearse en nueva instancia ante los mismos magistrados intervinientes).

Al decir de Gaubiac las obras literarias, musicales y artísticas cayeron en el universo digital tomando desprevenidos y sin una mediana preparación a los titulares de los derechos. Su entrada en dicho universo fue estrepitosa y brutal.. El fenómeno de la “clonación”, tan conocido en el nuevo universo, no lo era en el analógico, donde la reproducción de obras dependía de un master que asegurara su fidelidad; y donde la copia privada estaba limitada, pues siempre era necesario tener a disposición un soporte original, dado que las sucesivas “copias de copias” no transmitían la calidad del original.

Realmente, pocas áreas del Derecho han vivido cambios tan intensos como el derecho de autor en los últimos veinte años. Con el incremento de nuevas tecnologías para comunicar ideas, el desarrollo del comercio electrónico y la globalización del mercado de bienes y servicios, el derecho de autor afronta temas y desafíos como nunca se habían dado en el pasado.

Asistimos a lo que Hervé Fischer llamó “el choque digital”

El filósofo canadiense llama a la calma y nos dice que no debemos dejarnos llevar por la vorágine que la tecnología numérica o digital (la irreverente Internet) ha provocado en todos los niveles de la sociedad de la información. Ese torbellino, que envuelve prácticamente todas las actividades que los seres humanos llevamos a cabo en la aldea global, no nos permite a veces mirar hacia atrás, siquiera un poco, para no olvidarnos de las bases sobre las que se sustentan instituciones – como el sistema de protección del derecho de autor -que han sabido soportar el paso del tiempo y el impacto de cambios alucinantes, producidos por los desarrollos tecnológicos que no dejan de asombrarnos día a día. Pero también asombra que esos cambios, una vez asimilados, hayan dado lugar a la reacción deslumbradora de la comunidad internacional para adaptar normas, desbrozar intrincados procedimientos e instaurar soluciones técnicas que han servido de dique contenedor para evitar el desmadre del orden establecido para proteger derechos que llevaron más de un siglo imponer y consolidar.

Esa descripción se corresponde con lo sucedido al derecho de autor ante el advenimiento de la era digital, cuando obras y prestaciones (estas últimas protegidas por derechos conexos o afines), todas ellas consideradas en la jerga de los internautas como “contenidos”, quedaron expuestas a todo tipo de desmanes por parte de usuarios inescrupulosos – o no – que se lanzaron a un verdadero saqueo de bienes y derechos, alentados por la “divertida” sensación de “navegar” en Internet, creyendo tal vez que había finalmente nacido la “tierra de nadie” y el reino de la libre apropiación de todo lo creado.

En su libro “Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos”, la Profesora Delia Lipszyc describe magistralmente el escenario que enfrentó el derecho de autor en el ambiente digital; allí donde todas las obras pueden ser digitalizadas, es decir, transformadas en señales binarias e incorporadas a la memoria de un ordenador personal o de un servidor que puede poner esos contenidos en Internet. Apenas las obras y las prestaciones están disponibles, el público puede efectuar copias en forma rápida y perfecta sin importar cuántas veces se hagan ni a qué distancia se encuentre el usuario, frecuentemente sin el conocimiento de los titulares de los derechos. Una vez descargadas en el ordenador del usuario final, las obras que no estén protegidas por medidas técnicas que permitan controlar la utilización que se efectúa de ellas, pueden ser manipuladas, procesadas, modificadas, ampliadas, reducidas, copiadas y transmitidas por correo electrónico o puestas a disposición del público en un sitio web. Por eso Oman – nos recuerda la autora – dice que “en este nuevo entorno, cada consumidor que se conecta, es un autor, un editor y un infractor en potencia, las tres cosas al mismo tiempo o en diferentes momentos”.

Milagros del Corral – citada por la gran profesora argentina – lo hace por su parte con respecto al mundo editorial, cuando se pregunta ¿qué significa todo esto para la comunidad del libro (autores, editores, distribuidores, libreros, bibliotecarios, lectores) que no había conocido mutaciones sustanciales a lo largo de sus más de 500 años de existencia? El editor, que hasta el momento había sorteado con beneficio la aparición de sucesivos desarrollos tecnológicos, asiste ahora a la desmaterialización del soporte y al cuestionamiento del derecho de autor por parte de los usuarios de Internet, cuyo interés por la gratuidad de los contenidos coincide con el de los nuevos actores y operadores de las redes, que sustituyen al editor al final de la cadena.

III.- La Reacción

El impacto fue recibido de lleno por todas las categorías de obras y prestaciones; el género musical, junto con los fonogramas, fueron tal vez los sectores más afectados. El libro, empero, soportó mejor el pasaje “del anaquel a la Internet”, como rezaba el motivo del Seminario organizado por la OMPI y la DNDA en la Feria Internacional del Libro de Bogotá el año pasado. Se ha dicho que Internet es “la fotocopiadora más grande y perfecta del mundo”, pues permite hacer un número ilimitado de copias, de manera prácticamente instantánea y sin una pérdida perceptible de la calidad; y esas copias se pueden transmitir en cuestión de minutos a lugares de todo el mundo. El resultado podría ser el trastorno de los mercados tradicionales de ventas y de copias de programas, de música, de arte, de libros y de películas.

Lipszyc, siempre en su nuevo libro, advierte sobre el advenimiento de las bibliotecas virtuales y sus consecuencias para el ejercicio y respeto del derecho de autor. En Internet – nos dice – también se puede acceder a los sistemas de consulta de bases de datos de bibliotecas que se encuentran en todo el mundo. Generalmente, el lector puede realizar búsquedas en los catálogos de los diversos sectores (biblioteca, hemeroteca y otros) a partir del autor, el título de la obra o el tema. Es usual que pueda verse la tapa del libro o de la revista y del índice.

Son ya numerosas las bibliotecas virtuales – gratuitas o pagas – que ponen a disposición del público las obras en formato electrónico, las cuales pueden ser descargadas por el usuario a su ordenador o – como vimos – al dispositivo físico apto para contenerlas y leerlas. La lista es muy extensa y pueden mencionarse, entre otras, la Biblioteca Virtual Cervantes (textos españoles) o la Biblioteca Pública Digital (Argentina).

Muchas de esas bibliotecas – y otras más – que ponen a disposición las obras en forma gratuita, generalmente digitalizan sólo las que se encuentran en el dominio público, asegurándose de que todos los aportes, es decir, tanto la obra originaria como las transformaciones (como traducciones o adaptaciones) cumplen esa condición; de lo contrario, contratan con los respectivos autores los derechos de puesta a disposición del público en forma interactiva y previa solicitud. De no hacerlo incurrirían en las conductas antijurídicas contra el derecho moral y los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública de los autores, que todas las legislaciones tipifican y sancionan como delitos penales, sobre las que ilustran varias de las sentencias de tribunales estadounidenses y franceses que se reseñan en el libro de la gran maestra argentina.

El surgimiento de la denominada “Sociedad de la Información “ a través del desarrollo de la tecnología digital había abierto una gran puerta, a través de la cual la transmisión de textos, imágenes, música, programas informáticos pasó a ser algo común y de creciente difusión en Internet.

Habida cuenta de la capacidad y las características del nuevo fenómeno, el comercio electrónico pasó a tener una repercusión enorme en el sistema de derecho de autor y derechos conexos mientras que, por su parte, el alcance de éstos demostró que podía influir en la evolución del comercio electrónico. Si no se elaboraban y aplicaban adecuadamente normas jurídicas apropiadas, la tecnología digital tenía en sus redes el potencial para amenazar los principios básicos del derecho de autor y de los derechos conexos.

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