La Protección Jurídica de las Medidas Tecnológicas ¿o de Autotutela-…

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 …en las Legislaciones de los Países Latinoamericanos y de los Estados Unidos de América

 Presentación
En el presente trabajo la autora reproduce –en forma actualizada– la ponencia sobre “La prohibición de eludir. La protección jurídica. Las legislaciones nacionales: países latinoamericanos y Estados Unidos de América”, obra en la que analiza diferentes ordenamientos jurídicos en los cuales se reprime la elusión no autorizada de medidas tecnológicas, como Ecuador y Perú, que reconocen de manera expresa el derecho subjetivo de los titulares del derecho patrimonial de implementar o de exigir la incorporación de medidas tecnológicas que permitan controlar tanto el acceso a las obras como la utilización que se efectúa de éstas en sus propias legislaciones de derechos de autos y conexos, o incluso tipificándolas en sus códigos penales como es el caso de Brasil. La naturaleza y graduación de las penas deberá corresponder a la legislación aplicable, ya que como se mencionó anteriormente, en unos casos hasta se considerará como delito informático como en Venezuela. Adicionalmente al establecimiento de penas, los titulares tienen derecho a exigir el cese de la actividad ilícita y al establecimiento de medidas cautelares.

I. Introducción

1. Tanto los arts. 11 y 12 del Tratado de Derecho de Autor de la OMPI (TODA/WCT) como los arts. 18 y 19 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (TOIEF/WPPT) son normas programáticas ya que establecen obligaciones de las partes contratantes que requieren del ulterior dictado de disposiciones nacionales respecto de las siguientes conductas:
– la elusión de las medidas tecnológicas efectivas utilizadas por los autores respecto de sus obras y por los artistas intérpretes o ejecutantes o los productores de fonogramas en relación con sus interpretaciones o ejecuciones y fonogramas;
– contra cualquier persona que, sabiendo o teniendo motivos razonables para saber, induce, permite, facilita u oculta una infracción relacionada con la supresión o alteración no autorizadas de cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos, o bien, sin autorización distribuye, importa para su distribución, emite o comunica al público o pone a disposición del público ejemplares de obras, interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, sabiendo que la información electrónica sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización.
Las Partes Contratantes pueden elegir los recursos adecuados de acuerdo con su propio sistema jurídico, pero éstos deben cumplir con el requisito de la eficacia, lo cual conduce necesariamente a pensar en sanciones penales, las que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias() y deberán llevar aparejadas la posibilidad de solicitar el resarcimiento de daños, el cese de la actividad ilícita, medidas cautelares y sanciones accesorias civiles.

2. En las legislaciones nacionales a que se refiere este trabajo, las normas sobre protección jurídica de las medidas tecnológicas –o de autotutela, como las denomina la ley peruana en el art. 38– contra la acción de eludirlas y de protección de la información sobre la gestión electrónica de derechos, se encuentran formuladas de diferentes formas y en cuerpos normativos diversos: en la legislación sobre derecho de autor y conexos y en el Código penal (Brasil, Perú); sólo en la legislación sobre derecho de autor y conexos (Chile, Ecuador, Estados Unidos de América, Paraguay, República Dominicana, Uruguay) o sólo en el Código penal (Colombia, Guatemala, México) o bien, en la ley de procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual (Costa Rica) o en la ley especial contra delitos informáticos (Venezuela).

3. En cuanto a las normas que reprimen la elusión no autorizada de medidas tecnológicas, varias de las legislaciones antes mencionadas tipifican separadamente las acciones de traficar (fabricar, vender, arrendar, importar o poner en circulación en cualquier forma) aparatos o dispositivos destinados a eludir los medidas tecnológicas de protección o de prestar servicios para hacer posible dicha elusión: Colombia (Código penal), Ecuador (ley de propiedad intelectual), Estados Unidos de América (Copyright Act modificada por la Digital Millennium Copyright Act –DMCA–), Paraguay (ley de derecho de autor y conexos), Perú (ley de derecho de autor y conexos y Código penal), República Dominicana (ley de derecho de autor y conexos), Uruguay (ley de derecho de autor y conexos según reforma de 2003), Venezuela (ley especial contra delitos informáticos). En Ecuador y Perú también se reconoce en forma expresa el derecho subjetivo de los titulares del derecho patrimonial de implementar o de exigir la incorporación de medidas tecnológicas que permiten controlar tanto el acceso a las obras como la utilización que se efectúa de éstas.

4. Algunos de los países que estamos considerando lo hicieron aún antes de concluirse los “Tratados Internet” de la OMPI –Perú– o de ratificarlos –Brasil, Ecuador, Paraguay, República Dominicana, Uruguay–(). Otros han sancionado las respectivas normas a fin de implementar dichos instrumentos internacionales en sus legislaciones internas –Chile, Colombia, Costa Rica, Estados Unidos de América, Venezuela()– y otros ratificaron dichos Tratados pero aún no han dictado las disposiciones en cuestión –Argentina, El Salvador, Honduras, Panamá– o sólo de una manera un tanto indirecta e incompleta(): México, en la reforma del Código penal de 1996 y Guatemala, en el Código penal de 1973 donde se tipifican conductas como las que estamos analizando.()

II. Las legislaciones nacionales de los países latinoamericanos

a)    La tutela contra la acción de eludir medidas tecnológicas

5. Como dijimos, Brasil y Perú han tipificado la acción de eludir las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de los derechos tanto en sus leyes de derecho de autor y conexos como en sus códigos penales.
•    Brasil, en la ley sobre derechos de autor (n° 9.610 de 19 de febrero de 1998), prevé en el art. 107 que, independientemente de la pérdida de los equipos utilizados, responderá por daños y perjuicios, quien altere, suprima o inutilice, de cualquier forma, dispositivos técnicos introducidos: en los ejemplares de las obras o producciones protegidas para evitar o restringir su copia (§I) o bien las señales codificadas destinadas a restringir la comunicación al público de obras, producciones o emisiones protegidas o a evitar su copia (§II).
Y en el art. 184, §3 del Código penal (reformado por la ley 10.695 de 1 de julio de 2003) establece la pena agravada de reclusión de dos a cuatro años y multa “Si la violación consiste en el ofrecimiento al público, mediante cable, fibra óptica, satélite, ondas o cualquier otro sistema que permita al usuario realizar la selección de la obra o producción para recibirla en un tiempo y lugar previamente determinados por quien interponga la demanda, con intención de lucro, directo o indirecto, sin la autorización expresa, según el caso, del autor, del artista intérprete o ejecutante, del productor de fonograma o de quien los represente”.
•    Perú, en el art. 38 de la ley sobre el derecho de autor (decreto legislativo n 822 de 1996) reconoce, en la 1ª parte, el derecho subjetivo de los titulares del derecho patrimonial de implementar o de exigir la incorporación de medidas tecnológicas de protección: “El titular del derecho patrimonial tiene la facultad de implementar, o de exigir para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela, incluyendo la codificación de señales, con el fin de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la obra”; y en la 2ª parte, la misma norma tipifica las acciones de traficar (importar, fabricar, vender, arrendar), ofrecer servicios o poner a disposición en cualquier forma, de aparatos o dispositivos destinados a descifrar las señales codificadas o burlar cualesquiera de los sistemas de autotutela implementados por el titular de los derechos.
A su vez, el art. 187 de la misma ley reitera la tipificación de estas acciones como infracciones para su represión en sede administrativa. Se considera infracción la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenida en la ley (art. 183). El art. 186 establece la competencia de la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) para imponer sanciones –previstas en el art. 188– de acuerdo a la gravedad de la falta, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, al perjuicio económico que hubiese causado la infracción, al provecho ilícito obtenido por el infractor y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, la Oficina considere adecuado adoptar. En los arts. 173 a 194, la ley instituye un procedimiento especial en dicho ámbito, incluyendo la facultad del INDECOPI de dictar medidas preventivas o cautelares (art. 169, §g).
El Código penal peruano se refiere en el art. 218 al plagio y comercialización de obra, estableciendo que la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años y sesenta a ciento veinte días-multa cuando: “d. Se fabrique, ensamble, importe, modifique, venda, alquile, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier otra manera en circulación dispositivos, sistemas, esquemas o equipos capaces de soslayar otro dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias realizadas; o capaces de permitir o fomentar la recepción de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra forma al público, por aquellos que no estén autorizados para ello”.

6. Otros países lo han hecho sólo en sus legislaciones sobre derecho de autor y conexos:
•    Ecuador, en la ley de propiedad intelectual nº 83 de 22 de abril de 1998, cuyo art. 25 reconoce en la 1ª parte, como un derecho subjetivo del titular del derecho de autor aplicar, o exigir que se apliquen, protecciones técnicas a fin de impedir o prevenir usos no autorizados, y en la 2ª parte tipifica las acciones de traficar, ofrecer servicios o poner a disposición en cualquier forma, de aparatos o dispositivos destinados a hacer posible dicha elusión, mientras que en el art. 325 se penalizan las acciones mencionadas, cuya descripción se reitera en el §d).
•    Paraguay, en la ley de derecho de autor y derechos conexos nº 1.328 de 15 de octubre de 1998, la cual, en el art. 167, §10 penaliza a quien fabrique, importe, venda, arriende o ponga de cualquier otra manera en circulación, dispositivos o productos o preste cualquier servicio cuyo propósito o efecto sea impedir, burlar, eliminar, desactivar o eludir de cualquier forma, los dispositivos técnicos que los titulares hayan dispuesto para proteger sus respectivos derechos y en el art. 170 a quien posea, use, diseñe, fabrique, importe, exporte o distribuya ya sea por venta, arrendamiento, préstamo u otro, cualquier artefacto, programa de computación o contra quien haga la oferta de realizar o realice un servicio, cuyo objetivo sea el de permitir o facilitar la evasión de tecnología de codificación.
•    República Dominicana, en la ley sobre derecho de autor sancionada el 24 de julio de 2000, cuyo art. 169, §9 penaliza a quien altere, elimine o eluda, de cualquier forma, los dispositivos o medios técnicos introducidos en las obras, interpretaciones o ejecuciones, producciones o emisiones protegidas, que impidan o restrinjan la reproducción o el control de las mismas, o realice cualquiera de dichos actos en relación con las señales codificadas, dirigidas a restringir la comunicación por cualquier medio de las obras, interpretaciones o ejecuciones, producciones o emisiones.
•    Uruguay, en la ley 9.739 de 17 de diciembre de 1937 sobre propiedad literaria y artística, según modificaciones introducidas por la ley de derecho de autor y derechos conexos 17.616 de 10 de enero de 2003, penaliza en el art. 46, §B) a quien fabrique, importe, venda, dé en arrendamiento o ponga de cualquier otra manera en circulación, dispositivos o productos, los componentes o herramientas de los mismos o preste cualquier servicio cuyo propósito sea impedir, burlar, eliminar, desactivar o eludir de cualquier forma, los dispositivos técnicos que los titulares hayan dispuesto para proteger sus respectivos derechos.
•    En Chile, ley de propiedad intelectual modificada por la ley n° 19.914, de 19 de noviembre de 2003, introdujo los arts. 81 bis, 81 ter, y 81 quater, los cuales, si bien se refieren principalmente a la información sobre la gestión de derechos, también lo hacen en el art. 81 quater, §b) y c), respectivamente a: “La información sobre los términos y condiciones de utilización de las obras, interpretación o ejecución o fonograma” y a “Todo número o código que represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos estén adjuntos a un ejemplar de una obra, interpretación o ejecución o fonograma o figuren en relación con la comunicación o puesta a disposición del público de una obra, interpretación o ejecución o fonograma”;

7. En Colombia, la acción de eludir las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de los derechos se ha tipificado en el art. 272 del Código penal (ley 599 de 2000, modificada por la ley 1032 de 22 de junio de 2006, Diario Oficial 46.307) que penaliza separadamente, en el §1 a quien supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados y, en el §3, a quien fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al público un dispositivo o sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de esa señal; o, de cualquier forma, eluda, evada, inutilice o suprima un dispositivo o sistema, que permita a los titulares del derecho controlar la utilización de sus obras o fonogramas, o les posibilite impedir o restringir cualquier uso no autorizado de estos.

8. En Guatemala el Código penal (decreto No. 17-73, sancionado el 27 de julio de 1973) en el Capítulo VII, De los delitos contra el derecho de autor, la propiedad industrial y delitos informáticos, sanciona en el art. 274 "A" la destrucción de registros informáticos a quien 2destruyere, borrare o de cualquier modo inutilizare registros informáticos”. De modo que las posibles formas comisivas de la conducta incriminada comprenden la destrucción, borrado o de cualquier forma inutilice las medidas tecnológicas de protección que sean utilizadas por los autores, los artistas intérpretes o ejecutantes o los productores de fonogramas en relación con el ejercicio de sus derechos sobre sus obras y prestaciones.

9. En Costa Rica, la ley de procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual n° 8039 publicada el 27 de octubre de 2000, que contiene las sanciones civiles y penales en materia de derecho de autor, tipifica, en el art. 62, la alteración, supresión, modificación o deterioro, en cualquier forma, de los mecanismos de protección electrónica o de las señales codificadas de cualquier naturaleza que los titulares de derechos de autor, artistas, intérpretes o ejecutantes, o productores de fonogramas hayan introducido en las copias de sus obras, interpretaciones o fonogramas, con la finalidad de restringir su comunicación al público, reproducción o puesta a disposición del público.

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