El Decreto Legislativo 1031. Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la Actividad Empresar
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…entre la Gestión y la Legalidad de los Actos Públicos Empresariales. A propósito de las auditorías legales
DERECHO ADMINISTRATIVO
RESUMEN:
La tendencia moderna de la Auditoría Gubernamental apunta a controlar los actos iniciales, medios y finales sustentados en una optimización de resultados dentro de los estándares legales exigidos, buscando con ello un equilibrio de razonabilidad y una relación de causalidad entre los hechos y el resultado
Es común que un funcionario o servidor no pueda avanzar con el desarrollo y/o ejecución un programa, proyecto o planes (estratégicos, institucionales, operativos, presupuestario, de contrataciones y adquisiciones) por la existencia de vacíos, defectos y deficiencias normativas, por lo cual se ve obligado a:
a) Inaplicar una o más normas.
b) Omitir una o más normas.
c) No tomar en cuenta una norma o más normas.
d) Interpretarla de una manera distinta al verdadero espíritu de una o más normas.
El presente trabajo tiene por finalidad explicar los problemas en cuanto a la supervisión de la legalidad en los actos de gestión pública en la actividad empresarial del estado.
PALABRAS CLAVES:
EMPRESA, ESTADO, GESTION, BIENES PUBLICOS, SOCIEDAD, AUDITORIA
SUMARIO:
1. El Objeto del Decreto Legislativo 1031
2. Ámbito de Aplicación
3. El Ámbito de la Actividad Empresarial del Estado
4. La Normativa Aplicable a las Empresas del Estado
5. Formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado
6. Aspectos Económicos de la Actividad Empresarial del Estado
7. La Política de Dividendos
8. Aspectos de Gestión y Control de la Actividad Empresarial
9. Los Directores
10. La Solución de Controversias Patrimonial
11. Los Estados Financieros.
12. Los Convenios y el Ordenamiento Jurídico
13. Los Auditores de las Empresas Estatales
14. Bienes de las Empresas del Estado
15. Prohibiciones respecto de los bienes de las Empresas del Estado
16. La Ley General de Sociedades y su aplicación a las Empresas Estatales
17. Registro de acciones en el Registro Público del Mercado de Valores
18. Conclusión
1. El Objeto del Decreto Legislativo 1031
Apunta a promover la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado para obtener un mejor rendimiento de nuestros recursos.
El Objeto es promover la Eficiencia de la Actividad Empresarial principalmente en:
a) Principios
b) Naturaleza
c) Organización
d) Conducción
e) Funciones
f) Gestión
g) Recursos
2. Ámbito de Aplicación
El artículo 2 del D.L. 1031, señala que la Ley y el Reglamento se aplicarán prioritariamente sobre las disposiciones legales de igual o menor rango que resulten al caso concreto, sustentado en un principio de especialidad y particularidad del caso concreto (Lex Especiali derogat Legi Generali)
La presente disposición es de aplicación a las Empresas Estatales del Gobierno Central, Regional y Local, los cuales adecuaran sus estatutos sociales al presente Decreto Legislativo y a las formalidades exigidas por la Ley General de Sociedades, para lo cual deberán convocar a una junta general extraordinaria de accionistas para aprobar y modificar las cláusulas pertinentes del Estatuto.
Sobre la prioridad normativa del presente Decreto Legislativo es necesario tener en cuenta algunas excepciones las cuales no han sido abordadas de manera taxativa, como aquel supuesto donde exista oscuridad o ambivalencia en el sentido normativo de:
a) Entre el Decreto Legislativo 1031 y la Constitución, se preferirá está última.
b) Entre el Decreto Legislativo 1031 y la Sentencia Vinculante del Tribunal Constitucional o las Ejecutorias Supremas Vinculantes, se preferirán estás últimas.
c) Entre un Convenio con el FONAFE y un Decreto Supremo, se debe preferir el de mayor jerarquía normativa, en el presente supuesto, el Decreto Supremo, y así sucesivamente.
d) Dos o más normas con igual jerarquía normativa, deberá adoptarse un criterio de discrecionalidad que logre un equilibrio en la optimización y eficiencia en los recursos sin que afecte los derechos de las minorías.
3. El Ámbito de la Actividad Empresarial del Estado
El desenvolvimiento del Estado tal cual lo expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente 7320-2005-PA/TC (Empresa de Transporte y Turismo Pullman Corona Real SRL) el Estado no debe colisionar ni interferir en forma arbitraria e injustificada dentro del ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.
El artículo 3 del DL.1031 nos trae una pequeña norma procedimental para el desarrollo de la Actividad Empresarial del Estado, la cual se sustentada en el artículo 60 de la Constitución Política:
a) Se desarrolla en forma subsidiaria.
b) Es Autorizada por Ley del Congreso de la República
c) Se sustenta en razón de alto interés y/ o manifiesta conveniencia nacional,
d) Se desarrolla en cualquier sector económico
e) El desarrollo de la Actividad Empresarial del Estado no implica una reserva exclusiva a favor del Estado
f) Queda prohibido se impida el acceso de la inversión privada
Sobre lo norma en comentario, los conceptos de:
a) Por razón de alto interés y;
b) Manifiesta conveniencia nacional
Tienen un carácter interpretativo abierto, lo cual no pone las reglas de juego de forma clara, por la es necesario una correcta reglamentación de los mismos para lograr un verdadero Estado de Bienestar (con reglas claras, didácticas)
4. La Normativa Aplicable a las Empresas del Estado
La normativa aplicable a las empresas del Estado se rigen por:
a) Decreto Legislativo 1031 – Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la Actividad Empresarial del Estado.
b) Ley 27170 – Ley del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE.
c) Ley 26887 – Ley General de Sociedades.
d) Decreto Legislativo 295 – Código Civil.
e) Ley 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República
f) Ley 28716 – Ley de Control Interno de las Entidades del Estado
g) Estatutos.
h) Reglamento de Organización y Funciones.
i) Reglamentos Internos de Trabajo.
j) Manual de Organización de Funciones.
k) Manual de Procedimientos Administrativos.
l) Directivas – Documentos Normativos.
m) Actas de Junta General de Accionistas.
5. Formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado
El desenvolvimiento de la actividad empresarial del Estado lo podemos explicar de la siguiente forma:
a) Empresas del Estado de accionariado único.
Características:
– Empresas organizadas bajo la forma sociedades anonimas.
– El Estado ostenta la propiedad total de de las acciones
– El Estado ejerce el control íntegro de la Junta General de Accionistas.
b) Empresas del Estado con accionariado privado:
Características:
– Empresas organizadas bajo la forma sociedades anónimas.
– El Estado ostenta la propiedad mayoritaria de las acciones
– El Estado ejerce control mayoritario de su Junta General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado.
c) Empresas del Estado con potestades públicas:
Características:
– Empresas de propiedad estatal cuya ley de creación les otorga potestad de derecho público (ius imperium) para el ejercicio de sus funciones.
– Se organizan bajo la forma que disponga la Ley de su creación.
d) El accionariado estatal minoritario en empresas privadas, para el D.L. 1031 “no constituye Actividad Empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas” pero creemos que forma parte del desenvolvimiento de la actividad empresarial.
6. Aspectos Económicos de la Actividad Empresarial del Estado
Los aspectos económicos se sustentan en los recursos que las empresas del Estado puedan:
a) Tener. Infraestructura, Logístico – Operativo
b) Generar: Inversiones (Depósitos Bancarios, Fondos de Inversiones, Fondos Mutuos, Fondo de Pensiones, Adquisición de Acciones, Colocación de Bonos etc)
c) Recibir: Donaciones, encargaturas del gobierno (transferencias presupuestales) o del privado.
7. La Política de Dividendos
La política de distribución de dividendos se rige por la Ley General de Sociedad y demás normas que resulten aplicables asimismo, se aprueba por la Junta General de Accionistas considerando sus necesidades de inversión las cuales pueden buscar:
a) Un impacto directo en la estructura económica del capital.
b) El crecimiento futuro de la empresa
c) Lograr mayor posicionamiento de la marca y el nombre de la empresa estatal en distintos mercados.
d) Invertir en proyectos o programas institucionales que busquen el mejoramiento de calidad de vida.
Siendo la distribución de dividendos un tema de complejo análisis, solo anotaré que la evaluación de la política de dividendos puede comprende restricciones legales, contractuales, estatutarias, perspectivas de crecimiento, posiciones del directorio y los accionistas, riesgos de índole político, bursátil, inflacionario, social etc.
8. Aspectos de Gestión y Control de la Actividad Empresarial
9. Los Directores
La gestión de la Actividad Empresarial del Estado, la realizan los directores de la empresa regidos por determinas reglas de normativas y de conducta profesional, para lo cual se debe disponer un cuerpo de gerentes capaces y que alcance estándares esenciales que obedezcan a criterios técnicos, académicos, profesionales y éticos, es por ello se promulgo el Decreto Legislativo 1023 que crea la Autoridad Nacional de Servicio Civil rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos y el Decreto Legislativo 1024 que crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos.
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