La Protección y seguridad plena de las inversiones el estándar…

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 …olvidado de los Tratados Bilaterales de Inversión.

 RESUMEN:

Dentro del Derecho de la Inversiones encontramos que los estándares que más reclamos y más veces han sido invocados por parte de los Inversionistas, recibiendo consecuentemente un mayor desarrollo jurisprudencial y atención de los académicos son el del trato justo y equitativo, junto con la expropiación. Dejando casi desapercibido al estándar de protección y seguridad plena, convirtiéndole el estándar olvidado de los Tratados Bilaterales de Inversión, en adelante TBI´s o TBI.

Es por ello, que en el presente trabajo se analizará; examinará el alcance del Derecho del inversionista a recibir seguridad y protección plena por parte del Estado, su interacción con el estándar de trato justo y equitativo, y las conclusiones pertinentes.

PALABRAS CLAVES:

Tratados Bilaterales de Inversión (TBI).- Costumbre internacional.- Mínimo internacional.- Tratado.- Derecho internacional consuetudinario.- Inversión.-

SUMARIO:

I.-Alcance del estándar.- II.- Relación con la Costumbre Internacional (Trato mínimo internacional).- III.- ¿Protección única-mente física?.- IV.- Interacción con el Trato Justo y Equitativo.- V.- Conclusiones.-
I.-    Alcance del estándar.-

El alcance tradicional de este estándar, ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia en materia de inversiones como el que estándar que “impone una obligación en el Estado de adoptar razonablemente todas las medidas para proteger la seguridad física, de los bienes y activos de amenazas o ataques dirigidos particularmente sobre extranjeros [inversionistas]”. No estándoles permitido “invocar su propia legislación para sustraerse de esta obligación.”

Tanto la escasa jurisprudencia sobre este estándar, así como la doctrina son claros en señalar que la obligación asumida por el Estado, es una obligación general que requiere que este se conduzca con la “debida diligencia en la protección de los inversiones extranjera,[la responsabilidad estatal no se genera de manera] directa y estricta; que impondría a este la obligación de reparar “todas las destrucciones de las inversiones, aún cuando fueren causados por personas cuyos actos no podrían ser atribuidos al Estado.

Esto es así porque el estándar de las protecciones y seguridades plenas, no es una “obligación absoluta que garantice que no se sufrirá daños, en el sentido de que cualquier daño genere automáticamente la responsabilidad del Estado.” Tampoco, puede tomarse como una garantía de que “la propiedad no vaya a ser nunca y en ninguna circunstancia ocupada o [que no vaya a ser] perturbada”. Decimos esto, porque el Estado al momento de suscribir el TBI, no “aceptó la responsabilidad absoluta[directa y objetiva] por todos los perjuicios o daños a los” inversionistas. Por consiguiente, el inversionista tendrá que probar que “los daños sufridos son atribuibles al Estado o a sus agentes, y establecer las Responsabilidad de Este por no actuar con debida diligencia”

En base a lo anterior, podemos concluir que se trata de una obligación de hacer y no hacer; de hacer porque el Estado deberá tomar las medidas adecuadas para garantizar la seguridad y protección al inversionista e inversión frente al acto de terceros; y de no hacer porque requiere también que el Estado, a través de sus agentes y órganos no perturbe o impida el disfrute de este estándar.

De lo que se desprende, que si bien el estado no responde por todos los daños sufridos por el inversionista; especialmente por aquellos cometidos por personas cuyos actos no son atribuibles al estado directamente, puede producirse la vulneración a este estándar, cuando una vez que este sabe de las intenciones o tiene noticia que se produjo una vulneración en la propiedad del inversionistas por parte de terceros (ciudadanos comunes), no toma o tomó las medidas adecuadas para prevenirlo o remediarlo.

Dicha acción por parte del Estado deberá ser inmediata; así mismo, se produce una vulneración de este estándar cuando el estado tampoco ha sancionado a los responsables de las vulneraciones. También, ha sido algunos tribunales han reconocido la posibilidad de violar el estándar; cuando los actos de acoso, instigamiento en contra del inversionista, pese a no haber sido realizados o instigados por el Estado, son “repetidos y mantenidos [en el tiempo]…. Puede ser que el Gobierno Polaco incurra en responsabilidad por haber fallado en prevenirlos.”

Adicionalmente, para establecer violación del estándar, la omisión o acción debe ser “suficientemente grave…[y establecerse que] la falta de cumplimiento de la obligación perjudicó al inversionista en un aspecto material”. Como también, se tendrá que demostrar o probar al Tribunal que el “daño alegado y las pérdidas alegadas pudieran haber sido prevenidas si el Demandado[Estado] hubiera actuado con la debidada diligencia”.

Finalizando esta sección, es menester señalar que los dos requisitos adicionales para que se produzca violación del estándar, son un precedente aislado en la práctica arbitral por lo que no se sabe si serán tomados en cuenta por futuros tribunales.

II.-    Relación con la Costumbre Internacional (Trato mínimo internacional).-

Actualmente, se ha suscitado gran discusión en el arbitraje de inversiones, especialmente por parte de los Estados acerca de cómo interactúan los estándares del TBI, con la costumbre internacional; la discusión tiene importancia en la medida en qué permitirá determinar hasta donde llega la protección y qué situaciones están cubiertas en cada cláusula. Esta discusión, se originó por parte de los Estados quienes quisieron equiparar este estándar para limitar su alcance, ya que la norma consuetudinaria de un desarrollo más lento, limitaría el campo de acción del estándar, y así según los Estados limitaría su responsabilidad al no contemplar ciertas acciones como internacionalmente ilícitas.

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