Comentarios a la difícil recepción del Estado Constitucional en Colombia…

…y la defensa popular de la Supremacía Constitucional

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En el presente trabajo se realizará una aproximación a las ideas centrales del constitucionalismo global, las cuales sirven de contexto para el desarrollo de las corrientes denominadas neoconstitucionalistas, que definen y garantizan la defensa de los principios del Estado Constitucional, los Derechos Humanos y la Democracia Deliberativa. Defenderemos la tesis que considera a la Acción Públi-ca de Inconstitucionalidad como condición idónea para materializar estas promesas, a partir de la construcción de vasos dialogantes entre Sociedad, Estado y Constitución, garantizando de esta forma la socialización e interiorización de los principios fundamentales de una democracia deliberativa sólida al interior del espíritu propio del patriotismo constitucional, evidenciando de esta forma los difusos limites entre el discurso constitucional y la filosofía política.

PALABRAS CLAVES:

Estado Constitucional.- Constitución.- Democracia.- Derechos Constitucionales.- Acción Pública de Inconstitucionalidad.-

SUMARIO:

I.- Introducción.- II.- El Estado Constitucional: Entre la constitucionalización del Derecho y el imperialismo constitucional.- III.- Nuevo Derecho en Colombia: Entre la pesadilla y el noble sueño.- IV.- El pueblo en defensa de la Constitución: La Acción Pública de Inconstitucionalidad en Colombia.- V.- Conclusiones.- VI.- Bibliografía.-

INTRODUCCIÓN

Por mucho tiempo, al interior de las narrativas constitucionales que rigieron en Colombia, el derecho constitucional se nos mostraba como el escenario al interior del cual se fraguaban las luchas políticas mas radicales de nuestra historia política, cada grupo o sector político modificaba la Carta Fundamental para de esta forma adecuar el ordenamiento y con él, al Estado mismo a su visión de sociedad, derecho y democracia.

La Constitución de 1991, supuso una ruptura al interior de esta dialéctica histórica de reformismo constitucional. En ella se contemplan tanto las cosmovisiones de vencedores como las de aquellos excluidos y minorías políticas, hasta el momento invisibilizados por la arrogancia de las mayorías. Constituye por lo tanto un verdadero pacto de paz y asegura el desarrollo de los procesos de democratización y redistribución que aún hoy requiere la realidad político social de Colombia. Con la Constitución de 1991 comienza al interior del ordenamiento jurídico colombiano un proceso de readecuación de las categorías jurídicas tradicionales a las exigencias de los nuevos tiempos globales. Esta evolución no puede realizarse sin mayores traumatismos al interior de la cultura jurídica colombiana.

En este articulo exploraremos algunas de estas reacciones, esbozando inicialmente las principales características de estos nuevos tiempos en los que asciende el Estado Constitucional como paradigma jurídico político, para mostrar luego las principales lecturas que tal fenómeno ha suscitado al interior de nuestra cultura jurídica para finalizar con la defensa de una de las principales herramientas que el nuevo constitucionalismo ha tenido en su afán de construir un consenso constitucional mas plural y participativo, y que ha incentivado una mayor interacción de la sociedad civil con las instituciones del Estado al interior de los procesos de públicos, me refiero a la Acción Publica de Inconstitucionalidad la cual al permitir la participación directa de la ciudadanía en los procesos de definición de los contenidos de la carta fundamental, permite el desarrollo de una cultura constitucional que contribuye al afianzamiento de los principios de la democracia deliberativa y del patriotismo constitucional, los cuales deben ser entendidos como requisitos sociales para la construcción de democracias sólidas en las cuales la representación queda en segundo plano y se logran construir nuevos escenarios de deliberación popular a partir de los cuales es posible renovar constantemente los criterios de legitimidad institucional requeridos en las democracias modernas.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL: ENTRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO Y EL IMPERIALISMO CONSTITUCIONAL.

La idea de Estado Constitucional ha sido desarrollada principalmente para dar cabida dentro de los constantemente renovados criterios jurídicos a las nuevas demandas sociales y complejas realidades que desde distintas vertientes se elevan al derecho, esto a su turno no podía darse sin subvertir y revolucionar sus propias fuentes y materiales de inspiración. Este cambio copernicano en el mundo del derecho al interior de la tradición continental, impuso un papel renovado y mucho mas dinámico al juez, ampliando el margen de su libertad y por tanto de su responsabilidad social y política (Cifuentes, 2006: xiii), el juez es hoy más que nunca una pieza fundamental dentro del proceso de democratización y respeto de las garantías de las libertades tanto sociales como políticas de los asociados. Esta cualificacion del rol del juez en las sociedades contemporáneas, ha permitido pensar que sí el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos; el siglo XX, el siglo de los presidencialismos; el siglo XXI será el siglo de la rama judicial (García y Santos, 2004: 96). Por lo tanto el que un día fue el esclavo de la ley, hoy ha tenido que revolucionar sus propias condiciones de existencia en procura de garantizar de forma mas eficaz y concreta los principios democráticos en las sociedades contemporáneas, pero en este proceso necesariamente ha tenido que dejar atrás viejas ataduras y descubrir nuevos horizontes al interior de los cuales encontrar nuevas razones y nuevos fundamentos para sus decisiones.

Las fuentes del derecho han sido flexibilizadas, procurando un derecho menos rígido y anacrónico y con miras a un mundo jurídico más constructivo, flexible y dinámico. En el derecho constitucional, el cambio, en síntesis, puede resumirse en lo siguiente: junto al texto expreso de la constitución, antaño fuente indisputada de todo el derecho constitucional, “hoy en día aparece el juez constitucional, a través de su jurisprudencia, como creador consciente de subreglas constitucionales y no simplemente como aplicador pasivo de los textos superiores” (Lopez, 2006: xix). Todo este cúmulo de cambios y expectativas quedan condensados en la paradigmática frase del magistrado Ciro Angarita, cuando en ocasión de una acción de tutela interpuesta por los vecinos del barrio Vista Hermosa en la ciudad de Cartagena, considera que: “Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquellos que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela”; el poder de decir qué es el derecho implica el poder nominador de crear las restricciones o márgenes del poder político, por lo tanto toda teoria que pretenda hablar de un monopolio de fuentes deberá dar cuenta de las profundas raíces políticas de su posición.

El ardor con que se polemiza para conseguir el primer lugar de una u otra fuente jurídica indica que ya no se trata de una cuestión técnica: es el reflejo de una lucha de hondo sentido político, en la que se juega el predominio de una fuerza social respecto de las demás. (Lopez, 2006: xxi).

A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1991, la jurisprudencia constitucional reclama un rol de verdadera fuente al interior del ordenamiento jurídico colombiano, en virtud que la nueva Carta representa el ingreso de Colombia al contexto de lo que Bruce Ackerman ha denominado el “asenso del constitucionalismo mundial” (Ackerman, 1999), o nuevo constitucionalismo, caracterizado por la defensa activa de los derecho fundamentales, una amplificación de las potestades de los jueces, especialmente de los tribunales constitucionales y un pronunciado acento en el modelo argumentativo de aplicación del derecho. Todo esto, naturalmente, acompañado por el efecto irradiador de la constitución en la totalidad del ordenamiento jurídico, redefiniendo la naturaleza misma de muchas de las ramas del derecho, que por su estirpe privatista pretendían evadir la totalitaria marcha del constitucionalismo contemporáneo. Aun el derecho civil y el derecho comercial deben encontrar sus anclas en los principios y valores constitucionalmente reconocidos, sin los cuales carecerían de fundamento jurídico y por lo tanto de vinculatorierad; dicha tendencia ha permitido afirmar que después de la Constitución de 1991 -en la academia jurídica colombiana- nadie pueda considerarse especialista en una rama del derecho sin un mínimo manejo de la dogmática de los derechos fundamentales que la fundamentan la rama en cuestión. El Derecho Constitucional por lo tanto es mas que un simple referente, constituye todo un marco dentro del cual la totalidad de las disciplinas jurídicas deben encontrar sus raíces si pretenden seguir conservando su rotulo; en pocas palabras, la constitucionalización del derecho, los desarrollos de la jurisprudencia constitucional y las competencias de los tribunales constitucionales han llevando al derecho constitucional contemporáneo a configurarse como el Derecho por antonomasia.

Este nuevo derecho Constitucional naciente, en contraposición al constitucionalismo continental clásico, entiende la necesidad de ubicarse y responder históricamente a su propio tiempo, es decir, tomar conciencia de que esta nueva época supone la necesidad de que el derecho comprenda que se encuentra en un proceso dialógico con sujetos mediados por la historia y no abstracciones o entelequias de sujetos trascendentales, y sobre todo que su actuar humano se encuentra necesariamente enmarcado en el aquí y el ahora, es por tal motivo que el derecho constitucional deja atrás aquella fetichizante legalidad constitucional propia del frío racionalismo normativo, para adentrarse en el camino de la hermenéutica jurídica, política y filosófica siempre en dialogo con las necesidad del constituyente primario. El orden jurídico-constitucional es ahora una forma de actualización de la voluntad popular, estableciendo de esta forma un camino hacia la temporalidad e historicidad de la Constitución que permita que ésta sea capaz de responder a las necesidades del momento histórico dado en la medida en que su propia textura abierta deja la puerta abierta a la interpretación; Al respecto David Mercado considera que,

Siendo abiertas las normas fundamentales de la constitución, sus textos son indeterminados e incompletos, inservibles para sustentar una doctrina sobre su aplicación deducida directamente de los mismos por lo que necesitamos fundar o erigir una teoria de la interpretativa frente a los valores y principios que se establezcan como normas.(Mercado, 2008: 170)

El nuevo constitucionalismo en Colombia, significó por lo tanto el redescubrimiento de un nuevo leguaje constitucional, en la medida en que los concepto jurídicos indeterminados –a los que hace referencia David Mercado- evolucionaron prontamente en la forma de “principios jurídicos”, para terminar finalmente edificándose como Derechos Fundamentales. Estos últimos constituyeron el nacimiento de un nuevo campo dogmático para el estudio del derecho, es así como la dogmática de los Derechos Fundamentales, alimentada principalmente por las obras de Robert Alexy (1993), quien movido profundamente por los problemas suscitados por Ronald Dworkin, pasa de los discursos genéricos de los filósofos del derecho a un discurso de nivel intermedio propio de los constitucionalistas, pero que sin duda alguna comenzaba ya a dar las claves mas concretas en la utilización dogmática de los Derechos Fundamentales (Lopez, 2009: 49).

Este “giro interpretativo” que ha tenido el derecho a nivel global -atribuido a los influyentes trabajos de Ronald Dworkin- se ha mostrado como una nueva revuelta en contra de aquel formalismo profundamente emparentado con el “clasicismo jurídico”, en la medida en que la palabra “interpretación” tendía a aparecer como una llave, para abrir aquel baúl que arcanamente había sellado el formalismo excluyendo de su visión del derecho los fines civilizatorios provenientes de la teoria política y moral. Comenta el profesor Lopez Medina como, “mas aún, el enfoque hermenéutico estaba ligado a una nueva concepción de las instituciones político-constitucionales en la que se prestaba fuerte atención a la determinación judicial de reglas o hechos –una “teoria judicialista del derecho”, si se quiere-” y se levantaba en contra de aquella tradición jurídica que “desvalorizaba el papel del interprete en la creación del derecho mediante el mito de la sabiduría del legislador y una férrea confianza en la soberanía política y en la corrección moral de los actos legislativos ordinarios” (Lopez, 2009).

Este resurgimiento del derecho Constitucional dentro del contexto social y político de los Estados contemporáneos, trajo consigo el debate en relación a los nexos que existen y deben existir entre Constitución y Sociedad en la medida en que el “giro hermenéutico” del derecho también permitió un giro político al interior de su contexto de aplicación, los cuales se evidenciaron en reformas institucionales muy definidas; en ese orden de ideas, comenta el profesor Diego Lopez Medina, así como en su momento la recepción de la obra de Hans Kelsen en la teoría del derecho apuntaba, uno de sus usos, a tener el efecto político de escudar la profesión y la judicatura de las incursiones politizantes del fascismo y el marxismo, la recepción del nuevo antiformalismo hermenéutico aupó en la región el proyecto de liberalización y constitucionalización de la vida como vacuna o remedio frente a las enfermedades del autoritarismo y militarismo políticos, bendecidos en la región por los imperativos geopolíticos de la doctrina de seguridad nacional en el contexto de la Guerra Fría. La cepa de autores de la nueva teoria decepcionada del derecho –Hart, Dworkin, Rawls o Habermas- tienen claros compromisos con una versión de constitucionalismo liberal progresista y tolerante que ubican por encima de la voluntad legislativa coyuntural, así ella se exprese en leyes formalmente validas. Ya que la voluntad legislativa tiene límites morales y políticos –límites constitucionales-. (2009:53-54)

Por tal razón vemos como, esta nueva hermenéutica contribuyó enormemente en la recepción de un constitucionalismo global, o si se quiere, de una nueva ética, a saber, la ética de los derechos constitucionales –ahora directamente justiciables-; Es al interior de este nuevo contexto jurídico-político donde los desarrollos de los tribunales constitucionales sobretodo en materias económicas y políticas suscitan fuertes criticas desde distintos sectores de la academia jurídica colombiana, señalando el amanecer del constitucionalismo contemporáneo como el anochecer de la democracia y el retorno a un modelo elitista de corte aristocrático en el cual la ultima palabra siempre la tendrán un grupo de selectos juristas aún cuando su decisión sea abiertamente contra-mayoritaria y por lo tanto –a su entender– antidemocrática, en ese sentido, la próxima parte del presente trabajo tendrá por objetivo exponer algunas de las reacciones que este nuevo derecho ha suscitado al interior de algunos sectores de la comunidad jurídica colombiana.

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