Introducción al Libro la Prueba Ilícita en el Proceso Penal

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 Hace muchos años que el Prof. Jorge E. Zavala Baquerizo (cuyo Tratado de Derecho Procesal Penal actualizado es de 11 volúmenes), nos enseñaba que el proceso penal es el camino o vía para convertir en verdad procesal lo que es una verdad histórica, pues los hechos podían haber ocurrido de una determinada manera, pero los mismos tenían que ser acreditados en el proceso penal a través de la prueba. Sólo nos resta agregar y por nuestra parte que solamente podemos llegar a la verdad procesal a través de la prueba lícita.

Con la Constitución de 1998 (Art. 24 numeral 14) y con la vigente de Montecristi del 2008 (Art.76 numeral 4), ha tomado carta de residencia desde el ámbito constitucional el principio de la prohibición absoluta de la prueba ilícita. Hoy determina la Constitución: “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”. La Constitución anterior decía:”Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna”. Hoy el agregado es importante y destaca las consecuencia de un vicio in procedendo que es insubsanable, y que convierte en ineficaz la actividad probatoria inconstitucional que es además ilícita.

Intentaremos recoger algunas experiencias de nuestros tribunales de justicia, y tal vez la más significativa resulte ser el fallo de la Segunda Sala Penal de la Corte Nacional, que en acto que merece ser destacado como de un gran valor constitucional y procesal, resuelve en casación de oficio, revocar el fallo condenatorio en contra de Jorge Hugo Reyes Torres, el 9 de junio del 2009.

En muchos casos –me atrevo a calificar que en la mayoría – los jueces y tribunales no tienen el valor de reconocer que hay prueba ilícita, aunque terminan absolviendo al acusado, como ocurrió en el caso de Jaime Toral Zalamea en que hubo prueba ilícita y se lo colocó en situación de indefensión por la fiscal actuante al haber recibido testimonios (versiones) de los policías del GIR (Grupo de Elite de la policía ecuatoriana) sin convocar a los abogados y al propio imputado para que ejerzan el derecho al contradictorio previsto en el Art. 25 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente al tiempo de los hechos. Se sostuvo la inconstitucionalidad y la falta de eficacia o valor de tales versiones pero hicieron mutis por el foro, fiscales, jueces, ministros de corte y jueces del tribunal penal que lo absolvieron. Tanto el Art. 25 de la Ley Orgánica de aquella época como el reciente Código Orgánico de la Función Judicial del 9 de marzo del 2009, (Art. 285 numeral 3) preservan el derecho a la defensa, que es una de las garantías del derecho al debido proceso, previsto en el Art. 76 numeral 7 de la Constitución que reconoce la inviolabilidad del derecho de defensa que implica contar con el tiempo necesario para poder ejercerla, esto forma parte de la normativa internacional de los derechos humanos, reconocido expresamente en el Pacto de San José o Convención Americana de DD. HH. (cfr. Art. 8 de la Convención).

El eje central de este libro esté orientado a la prueba ilícita que se obtiene con grave quebranto constitucional, con grabaciones de audio y/o de video no autorizadas, en que se lesiona inclusive el derecho a la intimidad; pero hay otros casos en los que se deja en indefensión a los imputados como cuando vencida la etapa de investigación o de instrucción se incorporan elementos de prueba que no pueden ser contradichos por los acusados. Esta es la situación en el caso denominado como FILANBANCO cuya etapa del sumario a julio del 2009 dura más de nueve años, y aunque se tramitaba de acuerdo con el anterior Código de Procedimiento Penal de 1983, concluida la etapa del sumario se incorporó de manera extemporánea, un documento de auditoría o examen financiero que no pudo ser contradicho por los sindicados.

En el CASO FILANBANCO se ha ignorado la inviolabilidad del derecho a la defensa reconocida igualmente en la Constitución de 1998 en el numeral 10 . Por otra parte la Constitución vigente como hemos referido reconoce igualmente la inviolabilidad de la defensa y de contar con el tiempo necesario para ejercerla. El Art. 24 de la Constitución de 1998 aplicable al CASO FILANBANCO preveía en el numeral 15 el derecho al contradictorio que fue irrespetado en perjuicio de los sindicados, que quedaron en situación de indefensión.

Tan grave es la situación en el CASO FILANBANCO que hay ciudadanos llamados a juicio plenario, sin que preceda un dictamen fiscal acusatorio; o que el juez se aparte del dictamen fiscal acusatorio y con grave quebranto del principio de congruencia formule un llamamiento a juicio por un tipo penal más grave que el que ha sido materia de la acusación. Es suficientemente conocido que el respeto al principio de congruencia se traduce en que el juez no puede ir más allá de la pretensión de las partes al momento de resolver. El juez podrá resolver menos y hasta donde llega la pretensión punitiva del dictamen acusatorio, pero NUNCA estará legitimado para que de oficio y de muto proprio decida un llamamiento a juicio, adecuando la conducta en una hipótesis típica mas grave que la acusada por la fiscalía. De acuerdo con la Constitución de 1998 el Ministerio Público era titular del ejercicio de la acción penal, y la facultad de formular una acusación surgía de la propia Constitución Política, en manos del Ministerio Público, como lo preceptuaba el Art. 219.

En el importante fallo en el CASO REYES TORRES, dice la Segunda Sala en el fallo del 11 de junio del 2009, referido a la validez de la prueba: … “Tanto el Tribunal Juzgador como el Tribunal de Apelación omiten la obligación jurídica constitucional de ejercer la función de garantes de la observancia de las garantías del debido proceso, establecida en los Arts. 18, 24, 192 y 273 de la Constitución Política anterior y que corresponde a los actuales Arts. 11, 76, 77, 169 y 426 de la Carta Magna vigente, porque acepta como prueba actuaciones procesales inconstitucionales y además vulnera las reglas de la sana crítica contempladas en el Art. 86 del Código de Procedimiento Penal, ya que estos actos inconstitucionales son impertinentes con relación a la demostración de los elementos objetivos constitutivos de cualesquiera de las conductas alternativas determinadas en el tipo penal contenido en el Art. 84 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente al momento de la sentencia…” En otros párrafos dice la Sala en el fallo invocado, y con respecto al peritaje que se cumplió dejando en indefensión al acusado:…” Como se ve, se trata de un peritaje realizado sobre certificaciones que constituyen documentos, que en la sentencia no consta que hayan sido agregados al proceso en la forma que establece el Art. 152 del Código de Procedimiento Penal, es decir, con observancia de los principios de presentación o exhibición, inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, en la audiencia que para este efecto establece esta disposición procesal, por lo que se viola el Art. 194 de la Constitución Política anterior, que contempla a tales principios como garantías del debido proceso y que actualmente constan en el numeral 6 del Art. 168, Art. 169 y Art. 75 de la Carta Magna vigente, así como también se viola el Art. 11 del Código de Procedimiento Penal. Además no consta que para la experticia documentológica mencionada haya sido notificado el ahora recurrente, para que ejerza el derecho que le confiere el Art. 95 del Código Procedimiento Penal, es decir, para que designe su propio perito, para que intervenga en la experticia y de esta forma ejercer la contradicción a su derecho para defenderse, por lo que en la sentencia se viola estas disposiciones constitucionales y legales…”.

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