Facultad Discrecional

Autor: Lourdes ALVARADO

RESUMEN:

La facultad discrecional en el derecho público ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo, inicialmente fue concebida por el contencioso administrativo francés como una actividad de la administración que no estaba sujeta al control judicial. En nuestros días se considera que en los actos de la administración concurren elementos reglados y discrecionales como señala el profesor García de Enterría la discrecionalidad es la libertad de elegir entre alternativas igualmente justas, decisiones administrativas sujetas al control judicial y de constitucionalidad, corriente que actualmente es la que predomina; no obstante deberíamos fortalecer y darle prioridad al principio de razonabilidad en la búsqueda de las soluciones y no limitarnos únicamente evitar la arbitrariedad que se puede realizar aun haciendo uso de la norma jurídica.

ABSTRACT:

The discretionary power in public law has undergone variations over time, was initially conceived by the contentious administrative French as an activity of the Administration was not subject to judicial control. Nowadays is considered that the acts of management concur items regulated and discretionary as says the Professor García de Enterría, discretion is the freedom to choose between alternatives equally fair, subject to judicial control administrative decisions and constitutionality, stream that is currently the dominant; however we should strengthen and give priority to the principle of reasonableness in the search for solutions and not confine ourselves only to avoid arbitrariness that be even making use of the rule of law.

PALABRAS CLAVES:

Facultad discrecional.- Procedimiento de contratación.- Comisión técnica.-Principio de razonabilidad.

KEYWORDS:

Discretionary power – Recruitment matter – Reasonableness principle – Technique Committee procedure

Sumario:

I.- Consideraciones generales. II.- Facultad discrecional en nuestro ordenamiento jurídico. III.- Potestad discrecional de la comisión técnica dentro de un procedimiento de contratación de consultoría. IV.- Conclusión.-

I. Consideraciones Generales.-

La facultad discrecional en el derecho público ha sufrido variaciones a lo largo del tiempo, inicialmente fue concebida por el contencioso administrativo francés como una actividad de la administración que no estaba sujeta al control judicial; limitándolo a éste, a la revisión de la legalidad sobre la forma, competencia y fin del acto administrativo. Posteriormente en Alemania se desarrolló la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, basada en que al aceptarse que existe “una única solución justa, dichos conceptos constituyen un supuesto de remisión legal, cuyo control en nada difiere del que se efectúa sobre una actividad reglada.” ; es decir que, lo que se busca es subsumir en un presupuesto legal determinadas circunstancias reales, proceso en el que no interviene la voluntad de quien lo aplica, característica esencial de la potestad discrecional. En nuestros días se considera que en los actos de la administración concurren elementos reglados y discrecionales. “A lo sumo existe, como puntualizó HAURIOU, un cierto poder discrecional de la Administración que, en mayor o menor medida, se encuentra en todos los actos, para apreciar la oportunidad de las medidas administrativas, o mejor dicho, aspectos de los elementos del acto que son parcialmente reglados y parcialmente discrecionales.” Incluso los jueces al dictar sentencias ejercen facultades discrecionales; tal como lo señala Juan Carlos Cassagne “… ya no se sostiene la tesis según la cual la función de administrar consiste en la aplicación automática de la ley, ni que el juez sea un órgano cuya actividad se reduce a ser algo así como la boca que pronuncia las palabras de la ley que aplica”

El profesor García de Enterría señala que la discrecionalidad es “… esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración.”

II. Facultad discrecional en nuestro ordenamiento jurídico.-

Respecto al control judicial de la facultad discrecional podemos decir que en el Ecuador todos los actos administrativos (incluidos lo discrecionales) están sujetos al control judicial, de legalidad y de constitucionalidad.

En el R.O. 686 del 18 de octubre de 2002 se promulgó el Reglamento para el control de la discrecionalidad en los actos de la administración pública entre una de las motivaciones para su expedición encontramos “Que la potestad discrecional se encuentra limitada por las normas procedimentales y por los principios inspiradores del ordenamiento pues la potestad discrecional, que, puede y debe ejercerse válidamente en defensa del interés público, si fue otorgada por la norma, ha de llevarse a la práctica en el marco de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, garantizando que la decisión pueda ser calificada, aparte de racional como razonable;” . El referido reglamento para el control de la discrecionalidad, limita su ámbito de aplicación a la administración pública central e instituciones de la función ejecutiva. Destaca la importancia de la motivación de los actos administrativos como un mecanismo de control de la actividad; porque sólo conociendo las razones que justifiquen el acto, la persona que se sienta perjudicada podrá interponer los alegatos y pruebas necesarios, de lo contrario se podría incurrir en arbitrariedad e indefensión. Señala también el reglamento, que para la adjudicación de un contrato es necesaria la valoración integra del contenido de la oferta y del expediente administrativo; y, que se exteriorice justificadamente la decisión.

La actual Constitución también garantiza el sometimiento de los actos del órgano público al ordenamiento jurídico; es decir, han de verificarse no sólo dentro de la norma legal sino dentro del bloque de la legalidad, integrado por leyes, normativas, reglamentos y principios que orientan el ordenamiento jurídico (artículos 226, 173 y 429); así también al reconocer al Ecuador como estado constitucional, debemos comprender que existe una conformidad con el principio de juridicidad (Art. 424), preceptos que transcribo a continuación para una mejor comprensión.

Art. 226: “Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.”

Art. 173: “Los actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial.”

Art. 429: “La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en la materia… ”

Art. 424 “La Constitución es la Norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica…”

Es decir que el ejercicio de la potestad discrecional del órgano administrativo se encuentra siempre sometida a su coincidencia con garantías, derechos y principios constitucionales.

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