Alegato sobre la Acción de Protección

Autor: Juan FALCONÍ PUIG

RESUMEN:

El autor a través del presente alegato, en principio, nos centra en el objeto de la controversia sobre lo cual expuso sus fundamentos de hecho y de derecho. Posteriormente, nos involucra en la Acción de Protección y  la Medida Cautelar de acuerdo disposiciones constitucionales y legales pertinentes.

PALABRAS CLAVE:

Constitución.- Acción de Protección.- Medida cautelar.- Procedimiento administrativo.- Licitación Pública.-

ABSTRACT:

The author through this argument, at first, focused on the subject of the dispute over which set out its base of fact and law. Subsequently, we engaged in the Action of Protection and Injunction under relevant constitutional and legislative provisions.

KEY WORDS:

Constitution.- Constitutional Action.- Injuction.- Administrative Procedure.- Bidding.-

SEÑOR JUEZ VIGÉSIMO DE LO CIVIL DE PICHINCHA:

L. E. C. V., ciudadano ecuatoriano, de estado civil divorciado, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Quito, en calidad de Gerente General Subrogante y, por tal, representante legal de la Empresa Pública, dentro de la ilegal e infundada Acción de Protección No. 434-2011-LA, planteada en contra de mi representada por los señores Ingeniero B.V., en su calidad de Presidente de la Compañía V. S.A. y Doctor J. V. H., en calidad de Apoderado General de la ESPOL, ante usted atentamente comparezco y digo:

Luego de llevada a cabo la audiencia pública prevista en el procedimiento para esta clase de acciones de protección y una vez que he comparecido formalmente debo, sucintamente, presentar este informe de derecho agregando los documentos probatorios exhibidos durante la audiencia y constatados por usted, señor Juez, tanto los instrumentos públicos que menciono más adelante para que se agreguen al expediente, cuanto del instrumento por donde empezaré mi análisis jurídico, esto es el adjuntado por las actoras a su libelo inicial.

I
El consorcio supuestamente formado por el Instituto IGH y la ESPOL.

1.    El juez Vigésimo de lo Civil de Pichincha, encargado de la judicatura, avocó conocimiento de la acción en auto de calificación dictado el 7 de abril de 2011, ese sí diminuto en extremo, pues se limita a convocar a audiencia pública mandando a agregar los documentos acompañados, sin ni siquiera haber legitimado la personería de los comparecientes, para lo cual debió estudiar los documentos acompañados; bien entendido que si lo hubiese hecho, tampoco podría haber legitimado una personería que los comparecientes no ostentan.

Esto habría sido razón más que suficiente para que no se acepte a trámite la improcedente y absurda acción constitucional de protección planteada. En efecto, en la escritura de formación del Consorcio entre el Instituto IGH y la Escuela Superior Politécnica del Litoral (ESPOL) que consta en autos concretamente en la Cláusula Octava (página 9 de la escritura pública) que textualmente se dice:

“OCTAVA: Conformación legal del consorcio.- los miembros del consorcio IGH-ESPOL, expresan que en caso de ser adjudicados en el procedimiento pre contractual de la referencia, se obligan a constituir el consorcio dentro del término establecido en el tercer inciso del artículo ciento trece del Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública;”…
(Las negrillas son nuestras)

De manera que, el reiterado argumento de que la “persona jurídica” que constituye el consorcio una vez formado, no existe, en tratándose de los otros ofertantes, es exactamente aplicable también a las accionantes, independiente de que este argumento es, por supuesto, improcedente puesto que la ley prevé con lógica impecable que al momento de presentar las ofertas sea suficiente acompañar el compromiso de celebrar el consorcio que necesariamente habría que celebrarlo, pero sólo si parte de la instituciones que resultaren adjudicatarias y previo a la celebración del contrato correspondiente.

2.    Siguiendo con el análisis de la misma escritura en la que se establece que se formaría el Consorcio IGH-ESPOL, en la página 10 Cláusula Décima: estructura del consorcio IGH-ESPOL.- Renglones 10, 11 y 12 a la letra textualmente se lee:

“El Dr. J. V. H., será el apoderado general”…

De manera que, el Dr. V. H. que comparece como apoderado general, resulta que no lo es, pues será ese apoderado general una vez que se configure el Consorcio que en la Cláusula Octava anterior, se obligan a constituir dentro del término establecido en el Art. 113 del Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Esto habría sido suficiente para que, de un mínimo estudio de los documentos acompañados a la demanda, el juez encargado no la haya admitido a trámite pues hay ciertamente ilegitimidad de personería, independiente de que el Dr. V. H., a título personal, puesto que comparece también por sus propios derechos, no tiene, valga la redundancia, derecho alguno para plantear esta acción.

Pero hay más, mucho más en adición a la falta de derecho, de un lado y de otro, que no obstante carecerlo, se lo habría ejercido de manera abusiva gracias a la estulticia del juez encargado, que lo antecedió en el conocimiento de esta acción. Veamos:

2.1.    En el nombramiento de B. V. que consta como documento habilitante de la escritura que estamos comentando, se lee que se lo había elegido presidente de la compañía y en la última parte del primer párrafo de tal nombramiento, se dice que:

…”entre las atribuciones está ejercer la representación legal de la compañía sin perder su calidad de presidente, ante la ausencia temporal o definitiva del Gerente General y del Vicepresidente”.
(El subrayado es nuestro)

De manera que, para que B. V. ejerza la representación legal de la compañía V. S.A., apoderada esta a su vez del Instituto IGH de Croacia, tendría que necesariamente haberse producido la ausencia temporal o definitiva pero siempre copulativa del Gerente General y del Vicepresidente, y no consta que esto se haya producido por lo que existe ilegitimidad de personería de B. V., en adición a ser falso procurador, como lo demostramos a continuación.

II
El poder de representación otorgado por el Instituto IGH (“La Empresa”) una empresa privada… para la representación comercial en Ecuador… a favor de V. S.A., que consta como habilitante de la escritura pública que estamos comentando, dice en los párrafos finales, textualmente lo siguiente:

“Para cualquier acción legal por parte de V. S.A. en nombre de IGH, es necesario obtener una autorización previa, por escrito de parte del emitente del Poder de Representación – el Institut IGH d.d., Zagreb, Croacia.

Este Poder de Representación está en efecto desde el 22 de Marzo de 2010 hasta el 22 de Marzo de 2011”.
(Las negrillas son nuestras)

De la transcripción anterior que usted, señor Juez, comprobó físicamente en la audiencia pública, se desprenden dos hechos que agravan la situación procesal de B.V. al punto de convertirlo en falso procurador, lo que expresamente solicito usted declare, al tenor de lo dispuesto en el Art. 43 del Código de Procedimiento Civil porque este sujeto, que tal vez ha entendido de manera equivocada la legislación ecuatoriana y su sistema judicial, ha incurrido en dos causales para ser declarado falso procurador, a saber:

–    Falta de poder por no haber acreditado la autorización escrita para plantear esta acción, abusando de derechos que ni siquiera tiene;

–    Concomitantemente, utilizar un poder caducado el 22 de marzo de 2011; y,

–    No ejercer la representación legal de la compañía V. S.A.

Comedidamente hago notar a usted, señor Juez, que está obligado a declarar falso procurador a B. V. puesto que ha tenido la audacia de plantear una acción de protección por una supuesta e inexistente violación de derechos constitucionales, que no especifica, puesto que no hay ni podría haber violación alguna de sus derechos constitucionales subjetivos. Toman con una ligereza inadmisible un tema tan grave como poner en movimiento la maquinaria judicial ecuatoriana de forma audaz e infundada con el expreso y declarado propósito de detener el proceso de adjudicación al mejor postor del “Gerenciamiento y Fiscalización del Contrato para el desarrollo de ingeniería, provisionamiento de equipos y materiales, construcción de obras civiles, montaje de equipos y puesta en marcha del proyecto hidroeléctrico COCA CODO SINCLAIR (1.500 MW)” que constituye la obra pública y en materia de electrificación, concretamente, más grande e importante en la historia de la República.

Esta actitud, señor Juez, que bordea la burla que se pretende hacer a la República y a sus instituciones, no puede quedar impune por lo que le solicito aplicar la ley en su claro sentido por los antecedentes y la temeridad de B. V. ya que, en adición, al Art. 43 de Código de Procedimiento Civil, antes invocado, debe usted también aplicar el Art. 9 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional que, a la letra ordena que:

“Las acciones para hacer efectivas las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución y esta ley, podrán ser ejercidas:

a)    Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, vulnerada o amenazada en uno o más de sus derechos constitucionales, quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y,
b)
c)    Por el Defensor del Pueblo. Se consideran personas afectadas quienes sean víctimas directas o indirectas de la violación de derechos que puedan demostrar daño. Se entenderá por daño la consecuencia o afectación que la violación al derecho produce”…
(Las negrillas son nuestras)

III
LO PRINCIPAL DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

El tema central de la acción está dado porque, supuestamente, todos los oferentes con excepción del accionante no habrían existido al tiempo de la presentación de sus ofertas, porque no habrían presentado el contrato de consorcio no obstante que, de acuerdo con los Arts. 26 y 67 de la Ley Orgánica de Contratación Pública en concordancia con el Art. 29 del Reglamento a dicha ley, bastaba y basta el compromiso de celebrar tal contrato de asociación o consorcio, antes de suscribir el contrato materia de la licitación. Así lo dicen los pliegos en el punto 2.9 y las actoras lo ponen en su propio compromiso, como consta de la escritura pública que detenidamente hemos analizado en el parágrafo anterior.

Curiosamente a fojas 112 del proceso, se pide que la oferta sea rechazada, supuestamente porque se ha dado la inexistencia de la persona jurídica oferente partiendo las actoras, tal vez, del supuesto que los otros oferentes no habían acompañado la escritura pública que contiene el compromiso de conformar el consorcio en el evento de ser adjudicadas, al igual que las propias accionantes y se refieren, sin especificar cuáles son, a unos supuestos requisitos mínimos inconvalidables, apoyándose luego y como toda prueba, en una opinión del Procurador General del Estado que, si bien puede ser válida y respetable, no se aplica al caso aunque las actoras la quieren utilizar tergiversándola y dándole un alcance distinto, puesto que dicha opinión del Procurador, con un mínimo de seriedad de las actoras, debió estar acompañada a la consulta que se le hizo.

En el libelo de demanda, las actoras, a fojas 112 se refieren al acto administrativo que se impugna lo que por sí solo demuestra que, de acuerdo con el Art. 42.4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional la demanda nunca debió ser admitida a trámite, por ser la vía contencioso administrativa y aun más allá, por tratarse en el fondo de una real impugnación a una norma legal no siquiera a un acto administrativo, que no lo es la evaluación de la Comisión Técnica, ni el posterior orden de preferencia establecido por el INCOP, ente público distinto, encargado del sistema de contratación pública en el Ecuador, que lleve a la adjudicación, luego de la negociación correspondiente al ofertante mejor calificado.

Se ha pretendido impugnar, entonces, un acto administrativo y no una real violación constitucional, que no la hay, pero ocurre que los actos de la Comisión Técnica así como del INCOP, que es el órgano que en definitiva establece la preferencia de las ofertas, son actos de mera administración y no actos administrativos, como perfectamente los define el Art. 65 del ERJAFE en relación con los Arts. 69 y 74 Ibídem, así como el 42 Ns.3 y 4 de la LOGJYCC y 173 de la Constitución de la República del Ecuador, que a la letra establece:

“La acción de protección de derechos no procede:
3.    Cuando en la demanda exclusivamente se impugne la constitucionalidad o legalidad del acto u omisión, que no conlleven la violación de derechos.

4.    Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz”.

Tan es así que, el Art. 102 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública dispone la materia administrativa y el procedimiento de reclamo para quienes se consideren afectados por los actos administrativos relacionados con su oferta, supuesto específicamente previsto en el Art. 40 N°3 y 42 N°4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

De ahí que ni siquiera hay que referirse a la convalidación del Art. 23 último inciso del Reglamento a la Ley Orgánica de Contratación Pública, pues basta leer, de la mera transcripción de las disposiciones constitucionales hechas por las propias actoras, que no hay violación alguna de derecho constitucional subjetivo; y, que se trata de un extenso libelo incongruente, con errores sustanciales inclusive en las disposiciones constitucionales invocadas, al haberse transcrito artículos cuyos números no corresponden o referirse a principios genéricos en los que no se específica violación constitucional alguna, porque no la hay tales como los principios relativos al procedimiento, al debido proceso, o a la educación superior, en la cual los mismos accionantes, literal G) de la transcripción del Art. 77 (debe ser 76) de la Constitución, incluyen el Art. 351 (debe ser 352) donde, sin embargo, consta en el segundo inciso que:

“Las instituciones del sistema de educación superior no tendrán fin de lucro.”

…