Fideicomiso mercantil. Concepto y breves antecedentes históricos
Autor: Elker MENDOZA
RESUMEN:
El fideicomiso mercantil es la figura jurídica más flexible de nuestra legislación, que permite viabilizar varias iniciativas, circunstancias y posibilidades que muchas veces no podrían ser materializadas por medio de otra figura legal.
Para abordar el tema propuesto, primeramente trataremos un breve análisis del fideicomiso en general para posteriormente entrar en la especie denominada FIDEICOMISO EN GARANTIA, para posteriormente introducirnos en el análisis de si es viables el pago del IMPUESTO A LA RENTA POR UN FIDEICOMISO EN GARANTÍA, y cuáles serían los ingresos, deducción, exoneraciones, rebajas del Impuesto a la Renta en los FIDEICOMISOS EN GARANTÍA.
PALABRAS CLAVE:
Fideicomiso mercantil.- Impuesto a la Renta.- Exoneraciones.- Deducciones.- Renta del Fideicomiso.- Trust.-
ABSTRACT:
The trust is the legal trade more flexible in our legislation, which allows several initiatives viable, circumstances and opportunities that often could not be materialized by means of another legal.
To address the proposed theme, first try a brief analysis of general trust and later enter the species called Guarantee Trust, later introduced in the analysis of whether it is viable to pay INCOME TAX BY A TRUST ON WARRANTY, and what would be the income, deductions, exemptions, rebates on income tax in the guarantee trust.
KEYWORDS:
Commercial Trust.- Income Tax.- Exemptions .- Deductions.- Income Trust.- Trust.-
SUMARIO:
1.- FIDEICOMISO MERCANTIL: CONCEPTO Y BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS.- 2.- EL FIDEICOMISO EN EL ECUADOR.- 3.- ASPECTOS TRIBUTARIOS DEL FIDEICOMISO.- 4.- LEGISLACIÓN COMPARADA.- 4.1.- URUGUAY.- 4.2.- ARGENTINA.- 4.3.- ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA.- 4.4.- BRASIL.- 4.5.- MÉXICO.- 5.- FIDEICOMISO EN GARANTÍA.- 6.- LEGISLACIÓN COMPARADA.- 7.- ANALISIS DE LA NORMATIVA ECUATORIANA.- 7.1.- IMPUESTO A LA RENTA: INGRESOS, DEDUCCIONES, EXONERACIONES, REBAJAS, QUE SE PUDIEREN DAR EN UN FIDEICOMISO DE GARANTÍA”.- 7.2.- INGRESOS, DEDUCCIONES, EXONERACIONES, REBAJAS PARA SOCIEDADES.- 7.3.- INGRESOS.- 7.4.- EXONERACIONES QUE PUDIEREN APLICARSE EN UN FIDEICOMISO.- 7.5.- DEDUCCIONES QUE PUDIEREN APLICARSE EN UN FIDEICOMISO.- 8.- CONCLUSIONES.-
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1. FIDEICOMISO MERCANTIL: CONCEPTO Y BREVES ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El maestro SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO define al fideicomiso como el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren una o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero.
Carregal también lo define como “el contrato de fideicomiso o simplemente fideicomiso es aquel por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a un título de confianza para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido” .
“El fideicomiso implica la transferencia de bienes o servicios de una persona a favor de otra para cumplir un fin determinado. Los activos entregados en fideicomiso dejan de pertenecer a la persona que lo crea y quedan afectados exclusivamente al fin al cual son destinados. El patrimonio transferido a un fideicomiso se independiza del titular y no puede ser alcanzado por los acreedores del creador llamado fideicomitente o del administrador llamado fiduciario, limitándose el riesgo al emprendimiento que se quiere desarrollar a través del fideicomiso, sin que exista contaminación del negocio por los sujetos intervinientes. El fideicomiso es un modo de disposición que “encadena” los bienes a un destino determinado en interés de personas distintas de aquélla que recibe la propiedad” .
Las columnas sobre las cuales se desarrolla esta figura jurídica están en el Derecho Romano y en el Derecho Anglosajón.
En el derecho romano, se desarrollaron dos figuras: EL FIDEICOMMISUM y el PACTUM FIDUCIAE. El primero era un encargo basado en la honradez y buena fe del que actuaba de fiduciario. Se lo realizaba a través de un testamento por el que se encargaba la ejecución de un encargo a favor de alguna persona que se deseaba beneficiar por parte del testador. El testador transfería a otra persona determinados bienes con el objeto de que éste, figurando propietario, los utilizara en beneficio de otra persona o los transfiera a estas personas en caso de que se verifiquen ciertas condiciones.
La otra figura, el PACTUM FIDUCIAE consistía en el acuerdo entre vivos con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas circunstancias. Revistió dos formas principales, la llamada FIDUCIA CUM CREDITORE “era un negocio de garantía, consistía en que el deudor, transfería la propiedad de un bien con cargo de que le fuera retransmitido una vez satisfecha la obligación; esto implicaba que el acreedor figuraba como propietario pleno sin que el deudor gozara de acción alguna en caso de incumplimiento; y, FIDUCIAE CUM AMICO “se celebra en interés del constituyente, buscaba transferir los bienes para que el fiduciario pudiese disponer de los mismos y ejercitar las facultades inherentes al dueño, adminístralos, celebrar contratos en torno a ellos, defenderlos.
En Inglaterra, la fiducia romana aparece con el USE: “consistía en que una persona propietaria de tierras transfería a otra el dominio de ellas, con el entendimiento, entre las partes, que aun cuando el cesionario fuera el legítimo dueño del inmueble, una tercera personal sería quien tendría derecho a disfrutar de todos los beneficios derivados de la tierra. El cesionario tenía un encargo, que se basaba en la buena fe, cuyas normas aplicables eran las normas morales, que consistía en poseer el inmueble para beneficio exclusivo de otra persona”. Esta figura se la utilizo en la edad media como vía de eludir las confiscaciones en los tiempos de la guerra y las prohibiciones a las congregaciones religiosas de tener bienes inmuebles. El. USE fue el antecedente del TRUST muy parecidas a las disposiciones fiduciarias romanas. El TRUST es una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes por la cual la persona que los posee (trustee) está obligada a manejarlos en beneficio de un tercero (beneficiario).
2. EL FIDEICOMISO EN EL ECUADOR
La ley de Mercado de Valores del año 1993 introdujo reformas al Código de Comercio en el cual se agregó la figura del FIDEICOMISO MERCANTIL. Posteriormente la Ley de Mercado de Valores de 1998 eliminó de dicho cuerpo legal la figura, materia que es regulada desde esa época por la Ley de Mercado de Valores y por la Codificación de Resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de Valores, en esta reforma se estableció que el FIDEICOMISO tenía una naturaleza distinta del FIDEICOMISO CIVIL.
El FIDEICOMISO MERCANTIL es una especie del género llamado NEGOCIOS FUDICIARIOS, “es un contrato por el cual una o más personas llamadas constituyentes (o fideicomitentes) transfieren temporal e irrevocablemente la propiedad de bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica, para que una entidad fiduciaria lo administre y cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien sea a favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario” .
La CONSTITUCIÓN del PATRIMONIO AUTÓNOMO es el principal efecto jurídico del contrato de fideicomiso mercantil, no es otra cosa que “el conjunto de derechos y obligaciones destinados a una finalidad específica. Este patrimonio tiene naturaleza individual y separada, es decir, que es distinto de los patrimonios del constituyente, del fiduciario, beneficiario y de terceros, entre estos, los demás fideicomisos mercantiles que son administrados por el fiduciario”. .
La ley establece que este patrimonio autónomo gozará de “personalidad jurídica”, y en su contrato de constitución se establecerán las instrucciones que debe cumplir el fiduciario, las obligaciones del constituyente y del beneficiario, el plazo de existencia del fideicomiso. Al formar un ente distinto de las personas que intervienen, los acreedores de los partícipes del negocio fiduciario no pueden recaer sobre los bienes del fideicomiso, conforme lo establece el mismo artículo 109 inciso iii de la Ley de Mercado de Valores.
Conforme lo prevé el artículo 109 inciso 4 de la Ley de Mercado de Valores, cada PATRIMONIO AUTÓNOMO o FIDEICOMISO MERCANTIL debe tener su propio NOMBRE O DENOMINACIÓN con el cual se lo identificará, este denominación irá en el CONTRATO CONSTITUTIVO, y este mismo nombre será el que permita la obtención del REGISTRO UNICO DE CONTRIBUYENTES como un “ente distinto”, que en materia tributaria es considerado SOCIEDAD.
El representante legal de cada FIDEICOMISO por ley es el FIDUCIARIO ante quien se lo constituye, esto es las llamadas ADMINISTRADORAS DE FONDOS Y FIDEICOMISOS, fiduciario que deberá sujetarse a las instrucciones del contrato fiduciario.
Jurídicamente el FIDEICOMISO no es una SOCIEDAD, ni CIVIL NI MERCANTIL, es una ficción jurídica capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones a través de su fiduciario. Solamente para efectos tributarios es considerado SOCIEDAD, porque la consideran una UNIDAD ECONÓMICA independiente conforme el artículo 98 Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno.
Las características fundamentales del FIDEICOMISO MERCANTIL son la inde-pendencia del patrimonio autónomo, el cual es separado del constituyente, fiduciario, beneficiario o terceros; la onerosidad, porque el fideicomiso será siempre remunerado en la forma prevista en el contrato; la solemnidad (artículo 110 inc 1 y 2 LMV) ya que requiere de escritura pública; inembargabilidad por obligaciones distintas al fideicomiso, y, la irrevocabilidad, una vez constituido no se revocará por ningún motivo.
Las partes que intervienen son: CONSTITUYENTE O FIDEICOMITENTE “persona natural o jurídica, pública o privada o mixta, nacional o extranjera, o la entidad dotado de personalidad jurídica quien transfiere la propiedad de sus bienes o derechos para que los administre un fiduciario. Podría darse la posibilidad que un tercero distinto al constituyente se ADHIERA al fideicomiso, adhesión que deberá estar prevista en el contrato fiduciario, a quien se lo denominará CONSTITUYENTE ADHERENTE.
FIDUCIARIO: Es la persona jurídica autorizada para administrar negocios fiduciarios de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato de constitución. Actualmente solo pueden serlo las SOCIEDADES ANÓNIMAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS Y FIDEICOMISOS, y algunas entidades del sector público como la CORPORACION FINANCIERA NACIONAL. Es el fiduciario el que ejerce la representación legal del fideicomiso mercantil en todas sus actuaciones administrativas, extrajudiciales o judiciales.
BENEFICIARIOS: Personas naturales o jurídicas o entidades dotadas de perso-naldiad jurídica designadas como tales por el constituyente en el contrato fiduciario o posteriormente si se hubiera previsto tal situación en el contrato. Es posible designar a una persona que se espera exista, así como que coexistan varios beneficiarios entre los cuales si el constituyente lo considera pueden establecerse grados de preeminencia e inclusive beneficiarios sustitutos. En caso de que el constituyente no determine el beneficiario en el contrato constitutivo o se haya determinado que lo será en acto posterior, será el propio constituyente. Jamás podrá ser el FIDUCIARIO, SUS ADM-NISTRADORES, REPRESENTANTES LEGALES o EMPRESAS VINCULADAS.
De acuerdo a nuestra legislación, la propiedad no se transfiere a la fiduciaria sino al FIDEICOMISO, que es administrador por la FIDUCIARIA.
La duración del fideicomiso puede ser determinada vía un plazo, o hasta el cumplimiento de la finalidad, o de una condición, no mayor de 80 años, salvo que la condición resolutoria sea la disolución de una persona jurídica o si ha constituido con fines culturales, de investigación, altruistas, o filantrópicos, casos en los cuales el fideicomiso perdurará hasta que sea factible cumplir el propósito para el cual se constituyó, art. 110 inc 3 literales a y b de la LMV.
El CONTRATO FIDUCIARIO como mínimo debe contener: identificación del constituyente y del beneficiario; declaración juramentada del constituyente de licitud de origen de los bienes y que la transferencia no adolece de causa y objeto ilícito y que no irroga perjuicios a terceros; objeto y finalidad; instrucciones al fiduciario; la decisión de transferir los bienes por este acto y la aceptación de la transferencia; los derechos y obligaciones del constituyente, beneficiario y fiduciario; la denominación del patrimonio o del fideicomiso; las causas y forma de terminación del fideicomiso; las causas de sustitución del fiduciario y el procedimiento; las remuneraciones a que tenga derecho el fiduciario; las condiciones generales o específicas para el manejo, entrega de los bienes, frutos, rendimientos y liquidación del fideicomiso mercantil; la facultad o no y la forma por la cual el fiduciario puede emitir certificados de participación fiduciaria en los derechos personales derivados del contrato; la existencia o no de juntas de beneficiarios; información de los otorgantes o partícipes del negocio; detalle de los bienes aportados; posibilidades de reforma o no del contrato; exclusión de responsabilidad de la Superintendencia de Compañías.
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