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martes, 02 de septiembre de 2014
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Panorama Actual del Arbitramento en Colombia E-Mail
Escrito por Dr. Darío Henao Restrepo   

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 Con motivo de la aparición del decreto 2651 de 1991(25 de noviembre), sobre la descongestión de la justicia y que contiene aportes que modifican la legislación arbitral, queremos presentar un corto panorama sobre esta materia en Colombia.

INTRODUCCION: "No pregunte qué puede hacer la Patria por usted; pregunte qué puede hacer usted por la Patria" John F. Kennedy. Queriendo hacer una paráfrasis a la famosa frase pronunciada por el Presidente de los Estados Unidos de América hace ya más de 30 años, diríamos: No pregunte qué puede hacer la justicia por usted, pregunte que puede hacer usted por la justicia, y a este respecto, contestábamos hace algunos años en la Cámara de Comercio de Medellín, que lo mejor que estas entidades podíamos hacer por la justicia, era promover en forma exhaustiva la justicia arbitral, a través de los Centros de Arbitraje y Conciliación.

Una de las soluciones para recuperar la confianza en la justicia, es sin lugar a dudas, la promoción del arbitraje como alternativa para la aplicación de una justicia rápida y eficiente. El arbitramento produce entre otros beneficios, la descongestión de buena parte de los despachos judiciales y de los negocios que hace años descansan en los anaqueles de los juzgados del país; convirtiéndose entonces el arbitraje en verdadera alternativa para la aplicación de una justicia rápida y eficiente.

Entendemos eso sí, que el arbitramento no puede ser tomado como una panacea frente a la problemática de la justicia en Colombia, (que para algunos ha cobrado perfiles dramáticos), pero si es posible que su arraigo permita liberar algunos recursos humanos, que pueden dedicarse a la descongestión de los despachos judiciales.

NORMATIVIDAD LEGAL: No es novedoso el arbitramento en Colombia, máxime si tenemos en cuenta, que la primera norma que lo aprobó, fue la ley 105 de 1890. Otras normas posteriores que lo modificaron fueron: ley 103 de 1923; ley 105 de 1931; ley 2ª de 1938; decreto 1.400 de 1970 reproducido en su totalidad por el decreto ley 410 de 1971.

NORMAS VIGENTES: En la actualidad, las normas vigentes para el arbitramento en Colombia son: decreto 2279 de 1989 (igualmente reproducido en su totalidad por el Código de Procedimiento Civil vigente), modificado por la ley 23 de 1991 y, el decreto 2651 de noviembre 25 de 1991.

También vigentes están la ley 141 de 1961 y el decreto 864 de 1953, que regulan la intervención del Ministerio de Justicia y de la Procuraduría General de la Nación en los procesos arbitrales.

Es valioso anotar, que el decreto 2651 de noviembre 25 de 1991, es disposición transitoria, basada en el artículo 5 de la Constitución Nacional y por el término de 42 meses, tal como lo anota el artículo 1 º de esta normatividad. EL PACTO ARBITRAL: El juicio arbitral tiene como presupuesto, la celebración de un acuerdo, genéricamente denominado Pacto Arbitral, el cual comprende el compromiso y la cláusula compromisoria. El pacto arbitral participa de la naturaleza de los contratos, y como tal, está sometido a los principios fundamentales que gobiernan la formación, efectos, interpretación, etc. de los actos jurídicos. Así entonces, para que exista en forma válida el pacto arbitral, deberá contener los requisitos de fondo y forma esenciales del acto jurídico, a saber: capacidad, consentimiento excento de vicios, objeto y causa lícitos, y cumplir con las formalidades esenciales establecidas en la ley. En la normatividad vigente para el arbitramento en nuestro país, la t ase del pacto arbitral tal como lo señalamos se encuentra en el artículo 2º del decreto 2279 de 1989, que establece: "por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someten sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando hacer valer sus pretensiones ante los jueces. La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato determinado; si éstas no se especificaren, se presumirá que la cláusula compromisoria se extiende a todas las diferencias que puedan surgir de la relación contractual. El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después de iniciado el proceso judicial, en este último caso mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia".

Establezcamos acá entonces una distinción fundamental entre compromiso y cláusula en forma general. Veamos lo que dice un autor: "El compromiso es un convenio autónomo, celebrado después de surgido el conflicto, o sea para resolver una diferencia concreta determinada. La cláusula compromisoria se estipula dentro de un contrato, para resolver las diferencias que puedan surgir del mismo y que, por ende, son en ese momento abstractos y desconocidos".

REQUISITOS COMUNES DEL PACTO ARBITRAL: Ateniéndonos a otra de las novedades introducidas por el decreto 2279 de 1989 en su artículo que dice: "Las partes deberán acordar el pacto arbitral en cualquier documento, con inclusión de telegramas, télex, fax u otro medio semejante en el que manifieste expresamente su propósito de someterse a decisión arbitral". Serían en resumen, tres los requisitos para el pacto arbitral (cláusula compromisoria - compromiso).

1) Partes capaces para transigir

2) Asunto susceptible de transacción

3) Que se pacten cláusula o compromiso en cualquier documento (telegrama, télex, fax u otros).

Desaparecen así las antiguas solemnidades de la normatividad anterior en que debía constar en escritura pública o documento privado auténtico. Hoy en día, el documento tampoco requiere que esté firmado por las partes.

EL PACTO ARBITRAL IMPLICA DEROGACION DE LA JURISDICCION DE LOS JUECES: El pacto arbitral -compromiso y cláusula compromisoria, implican por decisión de la ley que las partes se sustraen del régimen ordinario de administración de justicia, otorgando funciones jurisdiccionales a particulares llamados árbitros, sin embargo, no impide adelantar ante los jueces de la República, procesos de ejecución derivados del arbitramento. Leamos lo que al respecto dice la ley vigente, artículo 2o. decreto 2279 de 1989: "Por medio del pacto arbitral, que comprende cláusula compromisoria y compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, renunciando hacer valer sus pretensiones ante los jueces". (las subrayas no están en el texto).

Una vez estipulada la cláusula compromisoria, la controversia deberá ser desatada por árbitros, sin que la justicia ordinaria pueda intervenir, excepto para hacer efectivo el laudo arbitral.

Pero qué ocurre, nos preguntamos, en el caso de que se convenga el pacto arbitral y sin embargo, se demanda ante la justicia ordinaria, desconociendo el pacto? Sostenemos que es posible alegar la incompetencia del juez, como excepción previa, o como recurso de reposición. En caso de no alegarse por las partes, consideramos que se produce la renuncia implícita de la vía arbitral por el demandado y por el demandante.

LA CLAUSULA COMPROMISORIA: Definición: El doctor Néstor Humberto Martínez Neira, la define como "el acuerdo de voluntades por virtud del cual las partes se obligan a solucionar los eventuales conflictos nacidos de un contrato, a través del proceso arbitral, teniendo todas las obligaciones personales para que éste llegue a feliz término.

El artículo r de la ley 2' de 1938 la definía así: "Se entiende por cláusula compromisoria, aquella por virtud de la cual, las partes que celebran un contrato, se obligan a someter a decisión arbitral, todas las diferencias que de él puedan surgir".

Al respecto, podemos indicar que el actual decreto 2279 de 1989, algo recogió de esta definición, cuando dice en su artículo r inciso ... "la cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato determinado; si éstas no se especificaren, se presumirá que la cláusula compromisoria se extiende a todas las diferencias que puedan surgir de la relación contractual".

CLAUSULA COMPROMISORIA EN DOCUMENTO SEPARADO: Debe tenerse en cuenta, que la cláusula compromisoria, además de poder induirse en el contrato, también puede pactarse en documento separado. A este respecto, el artículo 4Q del decreto 2279 de 1989 dice: "La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos ;Jurídicos , deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere".

CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA: Tres característicias esenciales distingue en su obra el doctor J. Emilio Echeverri:

1) Las diferencias deben surgir o tener causa en un contrato expreso; al respecto, el artículo r del decreto 2279 de 1989 "La cláusula compromisoria puede estipularse para someter a la decisión arbitral, todas o algunas de las diferencias que se susciten en relación con un contrato determinado ...".

2) "Las diferencias son futuras, desconocidas en el momento de escribir la cláusula".

3) "La cláusula puede formar parte de un contrato, del mismo documento en el cual acudan las diferencias futuras o en escrito separado".

NULIDAD DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA: La cláusula compromisoria será nula en los siguientes casos:

— Cuando no conste en documento alguno bien sea público o privado, ejemplo fax, telegrama, telefax, carta, etc.

Si las controversias sometidas a la decisión de árbitros no son susceptibles de transacción.

Si las controversias sometidas a la decisión de árbitros no surgen entre personas capaces de transigir.

MODELO DE CLAUSULA COMPROMISORIA: El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín, ha propuesto públicamente este modelo "toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Medellín, que se sujetará a las normas vigentes para el arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) El Tribunal estará integrado por tres árbitros, (ó un árbitro) b) La organización interna del tribunal, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Concilación de la Cámara de Comercio de Medellín. c) El tribunal decidirá en derecho. d) El tribunal funcionará en Medellín, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad.

COMPROMISO: El tratadista nacional Néstor Humberto Martínez Neira, den n,. así el compromiso: "El compromiso es un pacto arbitral por virtud del cual, quienes lo celebran acuerdan someter una diferencia preexistente de naturaleza contractual o extracontractual, a la decisión de árbitros. Se distinguen el compromiso de la cláusula compromisoria en que al celebrarse aquel, la discrepancia de contenido jurídico existe, el paso que en esta constituye una eventualidad".

Nuestra legislación colombiana, considera que para celebrar un compromiso, se requiere que el conflicto exista, veámos lo que dice: Martínez Neira Néstor H. "Modernas transformaciones del Derecho Mercantil" Biblioteca Jurídica Dike, Medellín 1988 pags. 364, 365. El último inciso del artículo P. del decreto 2279 de 1989 "El compromiso puede pactarse una vez surgido el conflicto, antes o después de iniciarse el proceso judicial; en éste último caso, mientras no se haya dictado sentencia de primera institución".

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