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viernes, 22 de agosto de 2014
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Reformas sobre el Matrimonio en la Ley No. 43 E-Mail
Escrito por Dr. Juan Larrea Holguin   

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 1. DEFINICIÓN DEL MATRIMONIO

Las definiciones muchas veces no son necesarias en el Derecho, por una razón fundamental: la ley no puede pretender cambiar la naturaleza de las cosas sino que tiene que asumir las realidades del mundo tales como son. Sin embargo, cuando se trata de construcciones puramente jurídicas, entonces sí se precisa definir lo que el legislador se propone, por ejemplo, cuando se trata de regular una determinada forma de sociedad, como la sociedad anónima o en comandita. También puede ser útil la definición en la ley, cuando nos hallamos ante conceptos controvertidos o situaciones, cosas y relaciones pocos conocidas. Ninguno de estos supuestos se da en el caso del matrimonio: no es algo desconocido, ni algo de difuminados perfiles, mucho menos no . es una institución arbitraria. No se requería, pues, una definición en el Código Civil.

Sin embargo, puede ser útil o también perjudicial, según su mayor o menor acierto, en cuanto la definición legal servirá, en todo caso, para inspirar la interpretación de la ley en otros artículos que regulen esta institución.

Será, pues, útil la definición aunque no sea necesaria, a condición de que realmente sea definición y contenga los elementos propios de tal, los que la lógica exige.

Si desvirtúa la realidad, no es una definición; si desfigura esa realidad, orientará mal o desorientará en la interpretación de la ley.

La que contenía el Código Civil ha sido ampliamente comentada por tratadistas extranjeros y nacionales y no voy a repetir aquí las apreciaciones que se han hecho, en general muy positivas.

Si es conveniente destacar aquí, desde que se introdujo el divorcio en el Ecuador, por la ley de 1.901 que entró en vigencia el lo. de enero de 1.902, se discutió que la definición del Código correspondía o no a la realidad del matrimonio civil, puesto que éste no era indisoluble mientras que el matrimonio se definía como "contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente."

Considero que llevaban más razón quienes sostenían que aunque se hubiera implantado el divorcio, el matrimonio debía continuarse definiendo como unión indisoluble y para toda la vida, porque esa es la esencia de la unión que se contrae con el matrimonio, esa debe ser la intención de las partes, al punto que si faltara , la voluntad de contraer ese género de unión no se contraería matrimonio válido. Quien prometiera unirse por un cierto tiempo, o hasta un plazo, o hasta el cumplimiento de alguna condición, no se habría casado realmente. Además las cosas se definen por su normal modo de ser, no por los casos anormales, excepcionales o patológicos, y el divorcio debe considerarse como algo anormal respecto del matrimonio; no es la meta, el fin, el ideal o lo normal que los matrimonios terminen por divorcio.

Si se consideran las cosas a la luz del Derecho Natural se refuerzan incomparablemente los anteriores argumentos. A la luz de la razón natural, la entrega total, el verdadero amor conyugal es por escencia permanente, para toda la vida; sino es así, no es verdadero amor humano. Y el matrimonio, para poder cumplir del modo más perfecto sus fines propios, necesita de la permanencia por toda la vida. Por (...) el matrimonio, se debe destacar la esencial de ser una unión indisoluble.

Definido el matrimonio de conformidad con las exigencias del sentido común, de la razón natural, del Derecho Natural, se llenaban también las exigencias de una conciencia bien formada en los principios cristianos. Para los católicos, que son la inmensa mayoría de los ecuatorianos el matrimonio no puede considerarse sino como una unión indisoluble.

Mal ha hecho, por lo tanto, la ley 43 al suprimir de la definición la mención de la indisolubilidad, propiedad esencial de todo verdadero matrimonio. Pero este mal no es meramente teórico, sino que daña el sistema jurídico, en cuanto la definición del matrimonio debe servir. para orientar la interpretación de las normas jurídicas relativas al objeto definido, y en este caso, la definición conducirá a desorientar o mal orientar dicha interpretación, a considerar las cosas, el matrimonio de un modo diferente de lo que es en la realidad. Aquí el Legislador incurre en el error de querer cambiar arbitrariamente la esencia de las cosas, y la naturaleza de los seres no depende del arbitrio humano; no es el hombre el creador del matrimonio y precisamente el Creador de todas las cosas ha dado al matrimonio el carácter indisoluble.

El ha puesto,en el corazón del hombre las precisas características de un amor que no es simple atracción animal y veleidesa .

Tampoco resulta un acierto de la ley 43 el haber suprimido de la definición del matrimonio ,el calificativo, de "actual" que se daba a la unión : "unión actual". Dicho calificativo excluía el plazo y la condición suspensiva, el poder casarse ahora pero para que solamente más adelante, después de un plazo o de cumplida una condición, surgiera propiamente el matrimonio. Todo el sistema jurídico nuestro, y atan de la generalidad de los países, excluye el plazo y la condición. suspensiva, para el matrimonio. No se ve, qué podamos haber ganado al quitar esa tan razonable disposición. Quizá lo que se ha logrado es debilitar un poco más el ya maltratado concepto del matrimonio, y, entonces, nos hallamos en pugna con el precepto constitucional que garantiza el matrimonio. La ley 43 se formuló con el propósito fundamental de lograr una más perfecta igualdad entre los cónyuges; es evidente sin embargo que esta reforma del art. 81 del Código Civil, en nada perfecciona dicha igualdad y más bien daña a la institución misma del matrimonió.

2. REQUISITO PARA EL MATRIMONIO DE MENOR DE EDAD

El Código Civil originario exigía para el matrimonio de una mujer menor de edad con su guardador, que éste hubiera presentado cuentas de la administración y que hubieran sido aprobadas por el juez. En la reforma de 1.970 se transformó el art. 103, ahora 90, extendiendo la exigencia de rendir cuentas para el caso del matrimonio de los descendientes (varón o mujer) del guardador para el matrimonio con el pupilo o pupila. De esta manera se aplicaba el principio de la igualdad frente a la ley sin distinción de sexos y considerando el fin de la ley, que; consistía en impedir que el administrador de los bienes pupilares pasara a ser administrador de los bienes de su cónyuge, antes pupila-, con la consecuencia de que resultara ineficaz, la exigencia de responder por la anterior administración.

Como la ley 43 establece una mayor igualdad entre los cónyuges, hace desaparecer la potestad marital y la administración ordinaria de la sociedad conyugal por el marido como un derecho de éste, entonces si resulta congruente con el nuevo sistema, modificar el art. 90 del Código Civil.

En lugar de decir "mientras que una mujer no hubiere cumplido dieciocho años...", dirá ahora; "mientras que una persona".

Efectivamente, en el régimen nuevo, la administración de los bienes puede ser asignada a la mujer, y entonces, si se casara un varón menor de edad con una mujer que fue su curadora, ella deberá previamente rendir cuentas y obtener su aprobación por el juez. El caso parece forzado, y será raro, pero el deseo de lograr la máxima igualación de los cónyuges imponía' que se efectuara esta reforma, contenida en el artículo 8 de la ley 43..

3. IMPEDIMENTO PARA EL MATRIMONIO

El art. 95 del Código Civil enumera diversas prohibiciones para contaer matrimonio, cuya violación ocasiona la nulidad del mismo, y suelen calificarse como impedimentos dirimentes. Entre esta prohibiciones o impedimentos figura el 2)"El hombre o la mujer con su correo en el delito de adulterio". Tal impedimento se suprime por lo. dispuesto en el art. 9 de la ley 43.

El origen de esta prohibición está expuesto en mi obra de Derecho Civil del Ecuador, Tomo II, No. 134, y cuando escribí esas páginas, hace más de veinte años, manifestaba mi opinión contraria a dicha prohibición, sobre todo por su rigidez (imposibilidad de dispensa).

La ley 43 ha ordenado suprimir el llamado, "impedimento de adulterio", que provenía, en definitiva, de una mala interpretación del antiguo `impedimento de crimen", propio del Derecho Canónico, mal copiado por nuestro legislador de principios del siglo XX

Con el nuevo Código de Derecho Canónico queda más claro aún que antes (con el Código anterior, de 1.917), que el adulterio no constituye impedimento dirimente del matrimonio entre los correos.

Por tanto, la reforma introducida por la ley 43 aproxima en este ;punto la legislación ecuatoriana a la canónica, y humaniza la ley,

No debe, en cambio, pensarse que esta reforma esté justificada por la "despenalización del adulterio". Esto no es así, puesto que el hecho del adulterio sea o no sea castigado penalmente, no afecta a la legislación civil. Ni puede pensarse que la intención del legislador haya sido la de justificar en alguna manera el adulterio: esto sería una tremenda deformación y una inmoralidad.

Simplemente, considerando todas las circunstancias -principalmente el beneficio que puede significar para los hijos, el matrimonio de sus padres-, se ha considerado que no hay razón para anular el matrimonio entre quienes hayan cometido adulterio. Esto no significa de ninguna manera justificar el adulterio o disminuir su gravedad. Cuestión muy distinta, y que no entra en el propósito de estas líneas, es la de si se debe o no sancionar penalmente el adulterio.

4. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Al comentar el Código Civil, señalé las graves deficiencia existentes en lo relativo a las acciones de nulidad y de divorcio (Derecho Civil del Ecuador, Tomo II Ns. 156 y 157); en primer lugar por tratar conjuntamente de acciones tan diferentes, luego, por dejar en la incertidumbre lo que atañe a la prescripción y por prohibir sin razón alguna la renuncia de la acción de divorcio, mientras que es plenamente justificable la prohibición de renunciar a la acción de nulidad.

La ley 43 ha venidq a remediar en parte estas deficiencias aunque desafortunadamente no ha emprendido en una reforma integral de la materia.

Establece el artículo 10 de la ley, que se agregue un artículo a continuación del artículo 98 del Código Civil, que diga: "La acción de nulidad del matrimonio prescribe en el plazo de 2 años, contados desde la fecha de su celebración, o desde el momento en que se tuvo conocimiento de la casual invocada, excepto en el caso de los ordinales 4o. y 7o. del art. 95".

Queda, pues, en claro que la acción de nulidad del matrimonio sí prescribe; y era necesario que lo dijera expresamente la ley, porque el Código no contenía disposición expresa, ni podía aplicarse al matrimonio las reglas generales de la prescripción, contenidas en el libro IV, ya que se refieren estas a las obligaciones y relaciones de carácter patrimonial y resultaba totalmente forzada su extensión al derecho de familia.

En segundo lugar, el plazo para esta prescripción, ha sido fijado en dos años; plazo excepcionalmente breve. Dada la importancia del matrimonio y el interés del orden público sobre esta institución, podría pensarse en la conveniencia de un plazo largo para que se produzca la prescripción, pero por otra parte, también interesa a la sociedad la estabilidad y seguridad de la situación y estado de las personas, lo cual inclina a abreviar los plazos de prescripción; en Chile por ejemplo, el plazo de estas prescripciones es generalmente de tres años.

Se comienza a contar el tiempo, según la ley 43, "desde la fecha de la celebración o desde que se tuvo conocimiento 4e la casual invocada". Cabe preguntarse si estos dos momentos iniciales se pueden aplicar arbitrariamente a cualquier causa de nulidad, o si en unos casos corre la prescripción desde el día de la celebración y en otros desde el día en que se conoce la causa de nulidad. El sentido lógico permite interpretar este pasaje oscuro de la ley así: si la causa es inocultable, evidente, el plazo para alegarla nulidad comienza a correr desde el momento en que quien demanda ha llegado a conocer la existencia de esa causa de nulidad. Como se trata de un asunto subjetivo e interno, el actor tendría que probar en qué momento conoció de la existencia de la causa, y habrá que recurrir a presunciones para la prueba.

Se excluyen de la regla de la prescripción en dos años, solamente los casos de los ordinales 4o. y 7o. del art. 95, es decir, la existencia de un vínculo anterior no disuelto y el parentesco de consanguinidad en línea recta. Estas dos excepciones son evidentemente justas y necesarias; sería totalmente inaceptable :que por el transcurso de dos años, o de cualquier tiempo, por largo que sea, llegue a convalidarse un matrimonio poligámico o entre padres e hijos o ascendientes 'y descendientes. Ahora bien, la ley debió decir expresamente que estas causas de nulidad no prescriben nunca; no se expresa bien el legislador al decir simplemente que en estos casos no se hace excepción a la regla anterior, porque, la regla se refiere a la prescripción "en dos años", y queda la duda ,de si podrá prescribir la nulidad de esos matrimonios en un tiempo más largo, lo cual sería contrario al Derecho natural.

Sorprende, por otra parte, que solamente se hayan señalado esas dos precisas excepciones. Un análisis detenido, de las diversas causas de nulidad, nos llevarían a afirmar la necesidad de que también la nulidad originada por otras, causales se pueda proponer aún pasados los dos años: el autor o cómplice en el delito de asesinato de marido o mujer, no resulta razonable que pueda casarse con el cónyuge sobreviviente y que apenas transcurridos dos años ese matrimonio, quede absolutamente firme, ininpugnable, válido. Por lo menos debería exigirse que prescriba la acción penal por el asesinato, o que se cumpla la pena por el mismo para que desaparezca la causa de nulidad por prescripción de la misma. Tampoco parece aceptable que el matrimonio entre hermanos, prohibido por el numeral 80. del mismo artículo 95, no se considere en la excepción; también este matrimonio tendría que poder anularse en cualquier tiempo, es decir, no cabe que prescriba una acción de nulidad fundada en un impedimento que resguarda la más elemental dignidad y moralidad dentro de la familia.

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