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martes, 30 de septiembre de 2014
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El Derecho a Contraer Matrimonio en la Constitución Española E-Mail
Escrito por Dra. Ma. Lourdes LABACA ZABAL – ESPAÑA   

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 En el siguiente artículo, la autora nos presenta el derecho a contraer matrimonio según el Derecho Español, partiendo de la II República y la Constitución de 1978. Se señala detalladamente el proceso constitucional, anotando cronológicamente proyectos, enmiendas y consensos. Más adelante, la autora nos muestra los elementos cultural, religioso y de orden público como antecedentes y sustento a la dimensión jurídica del matrimonio. Se tocan, puntualmente, el tema de la monogamia y el de la preferencia sexual dentro del matrimonio.

•    Trabajo desarrollado dentro del Proyecto de I+D financiado por el MEC, referencia SEJ2005-02221, bajo el título: “Veinticinco años de regulación jurídica del Factor religioso en las Comunidades Autónomas”.

consideraciones previas

Los ordenamientos constitucionales de Occidente regulan el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia a partir de la primera guerra mundial. En nuestro país, el primer texto constitucional que recoge ambas figuras fue la Constitución de la ii República. La promulgación de la Constitución de 1978 supone la modificación del marco jurídico de nuestra sociedad, establece en el art. 1.1º que “El Estado español se configura en un Estado social y democrático de Derecho, en el que se reconocen como valores fundamentales del ordenamiento la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político”, y el art. 16.3º declara la no confesionalidad del Estado. En este contexto y desde estos postulados se inicia la reforma de la legislación matrimonial que se promulga a partir de este período, teniendo en consideración que los principios que van a informar la presente legislación serán la igualdad y libertad de los sujetos que lo integran, teniendo como límite la laicidad. El texto constitucional reconoce y protege dos de los grupos en los que se puede integrar y desarrollar la persona individual: el matrimonio y la familia, al igual que recogía el texto constitucional de la Segunda República. Es por ello, que en este apartado trataremos de desarrollar cuál fue la posición del constituyente de 1978, y cuál era su configuración en relación a una de ellas, el matrimonio.

El derecho a contraer matrimonio se configura como un derecho individual que ostenta toda persona, irrenunciable, perpetuo, universal, subjetivo y que en ningún caso puede ser restringido o negado de forma absoluta. El art. 32 ce introduce un cambio fundamental en relación con el sistema matrimonial anterior, tipifica el ius connubii como un Derecho constitucional y el matrimonio como cauce institucionalmente protegido por el ordenamiento, para el libre desarrollo de la personalidad, art. 10.1º, de la afectividad y de la sexualidad. De todo ello se deduce que el ordenamiento jurídico concederá una protección especial y privilegiada al matrimonio, siempre que contribuya realmente a la realización personal de los esposos en libertad e igualdad y sea el cauce a través del cual puedan desarrollarse sus derechos fundamentales.

Tal y como desarrollaremos a continuación, el legislador constituyente, no se preocupó de definir el matrimonio, realiza la delineación en los aspectos fundamentales del mismo, ordenando al legislador ordinario su regulación íntegra; eso sí, teniendo en consideración la trascendencia que tiene esta figura considera que la misma deberá ser desarrollada por Ley.

1.- El matrimonio

La regulación del matrimonio se constitucionaliza a partir de la primera guerra mundial. Nuestro texto constitucional ha regulado el matrimonio sin definirlo, tras un proceso de elaboración muy cuidadoso. Así pues, el desarrollo que consagra el art. 32 ce es fruto del consenso y de un “delicado ajuste de principios liberales y democráticos”. Como consecuencia de su indefinición, en todo caso habrá que inducir sus notas características de la propia regulación constitucional, cuando no contradigan los valores constitucionales y decisiones políticas fundamentales del legislador constituyente.

El matrimonio se considera como un acto o celebración (que se funda en la libertad e igualdad del hombre y de la mujer, arts. 1, 14 y 32.1 ce) que genera un estado matrimonial y como estado matrimonial generado a su vez por el acto fundacional, (basado en el consentimiento libre de los contrayentes, con arreglo a una forma matrimonial, se funda asimismo en la libertad de igualdad), de lo que se deduce que ambos principios deben presidir su regulación.

El derecho a contraer matrimonio que contiene el art. 32.1º de la ce se consagra como un derecho universal, irrenunciable, perpetuo y erga hommnes que sólo puede ejercitarse con el pleno y libre consentimiento del hombre y de la mujer que pretenden celebrar matrimonio, expresado de forma legal. Este derecho debe ser desarrollado mediante ley, art. 32.2 ce.

El art. 32 ce constitucionaliza el matrimonio a pesar de que existen autores, entre los que podemos citar a gómez sánchez, que consideran que no existen argumentos suficientes para su regulación como derecho constitucional ya que proponen que su regulación quede exclusivamente en las leyes civiles.

El matrimonio es actualmente “la unión estable de un hombre y una mujer ordenada a una plena comunidad de vida, de la que derivan una serie de derechos, relaciones, funciones y potestades”. El matrimonio no es “una creación técnica del Derecho, sino una institución natural que el Derecho positivo se limita a contemplar, reconocer y regular”.
Esta configuración del matrimonio como heterosexual fue modificada a través de la Ley 13/2005, por la que se modifica el Código civil en materia del derecho a contraer matrimonio. Se señala en la Exposición de Motivo de la citada Ley que:

I.- “La relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad, que nuestra Constitución establece como uno de los fundamentos del orden político y la paz social. En consonancia con ello, una manifestación señalada de esta relación, como es el matrimonio, viene a ser recogida por la Constitución, en su artículo 32, y considerada, en términos de nuestra jurisprudencia constitucional, como una institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida en común de la pareja.

Esta garantía constitucional del matrimonio tiene como consecuencia que el legislador no podrá desconocer la institución, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurídico, y con su carácter de derecho de la persona con base en la Constitución. Será la ley que desarrolle este derecho, dentro del margen de opciones abierto por la Constitución, la que, en cada momento histórico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinará la capacidad exigida para contraer matrimonio, así como su contenido y régimen jurídico.

La regulación del matrimonio en el derecho civil contemporáneo ha reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en el Código Civil francés de 1804, del que innegablemente trae causa el español de 1889. En este contexto, el matrimonio se ha configurado como una institución, pero también como una relación jurídica que tan sólo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferencia de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institución por el derecho del Estado y por el derecho canónico. Por ello, los códigos de los dos últimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relación entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relación jurídica matrimonial.

Pero tampoco en forma alguna cabe al legislador ignorar lo evidente: que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social española de nuestro tiempo deviene mucho más rica, plural y dinámica que la sociedad en que surge el Código Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a través del cual se desarrolla la personalidad de un amplio número de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre sí apoyo emocional y económico, sin más trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relación privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho.

Esta percepción no sólo se produce en la sociedad española, sino también en ámbitos más amplios, como se refleja en la Resolución del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la Comisión Europea que presente una propuesta de recomendación a los efectos de poner fin a la prohibición de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y beneficios del matrimonio.

II.- La Historia evidencia una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual, discriminación que el legislador ha decidido remover. El establecimiento de un marco de realización personal que permita que aquellos que libremente adoptan una opción sexual y afectiva por personas de su mismo sexo puedan desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad se ha convertido en exigencia de los ciudadanos de nuestro tiempo, una exigencia a la que esta ley trata de dar respuesta.

Ciertamente, la Constitución, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva. Pero, además, la opción reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. Así, la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución) son valores consagrados constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta.

Desde esta perspectiva amplia, la regulación del matrimonio que ahora se instaura trata de dar satisfacción a una realidad palpable, cuyos cambios ha asumido la sociedad española con la contribución de los colectivos que han venido defendiendo la plena equiparación en derechos para todos con independencia de su orientación sexual, realidad que requiere un marco que determine los derechos y obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja.

En el contexto señalado, la Ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción.

Asimismo, se ha procedido a una imprescindible adaptación terminológica de los distintos artículos del Código Civil que se refieren o traen causa del matrimonio, así como de una serie de normas del mismo Código que contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes.

En primer lugar, las referencias al marido y a la mujer se han sustituido por la mención a los cónyuges o a los consortes. En virtud de la nueva redacción del artículo 44 del Código Civil, la acepción jurídica de cónyuge o de consorte será la de persona casada con otra, con independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo.

Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales.

Por otra parte, y como resultado de la disposición adicional primera de la presente Ley, todas las referencias al matrimonio que se contienen en nuestro ordenamiento jurídico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio de dos personas del mismo sexo como al integrado por dos personas de distinto sexo”.

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