Alegato ante los Miembros de la Junta Bancaria
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Doctor Jorge Egas Peña, en mi calidad de Superintendente de Bancos, dentro del expediente contentivo del recurso de revisión interpuesto por los Bancos Pacífico y Popular, a la Resolución # SB-99- 104 por mí expedida el 4 de enero de 1999, ante ustedes comparezco y expongo:
Por un elemental principio de delicadeza me excuso de intervenir en la sesión de Junta Bancaria, al tratar en ella el punto referido al conocimiento y resolución del referito recurso.
Sin embargo, quiero dejar sentados los puntos de vista que determinaron la expedición de la antes mencionada resolución y refutar los argumentos que se han esgrimido en contra de la misma, a fin de que los señores miembros de la Junta Bancaria formen adecuadamente su criterio respecto a la validez de la misma, que compromete a una posición institucional.
La Resolución SB-99-104 fue expedida fundamentada en razones de carácter estrictamente jurídico, sin considerar la situación económico financiera de la fusión en si misma; ni su conveniencia o inconveniencia política o económica. El fundamento radicó en el Art. 210 de 11 Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que dispone que las fusiones de las entidades financieras se regularán por la Ley de Compañías; y, esta establece en su Art. 387, que en todo aquello que no estuviere expresamente estipulado en la sección IX (fusiones) se estará a lo dispuesto para los casos de transformación; y, el Art. 377, además determina que el acuerdo de transformación (léase "fusión", por la remisión antes referida) solo obliga a los socios o accionistas que hayan votado a su favor; pues, los socios o accionistas no concurrentes o disidentes con respecto a la transformación de la Compañía (léase también fusión) tienen derecho a separarse de ella, exigiendo el reembolso del valor de sus acciones, en conformidad con el balance a que se refiere el Art. 376 de la Ley de Compañías; esto es, al balance final cortado al día anterior al otorgamiento de la escritura de transformación (léase fusión), elaborando como si se tratase de un balance para la liquidación de la Compañía. Precisamente a partir de tal interpretación, un grupo de accionistas del Banco del Pacífico, que no concurrió a la Junta General de Accionistas de tal entidad financiera, celebrada el 24 de noviembre de 1998, ejerció oportunamente el derecho de separación de la misma, por no conformarse con el acuerdo de fusión; y, exigió que se le reembolse el valor de sus acciones, de acuerdo al balance final que el Banco del Pacífico incorporó a la escritura de fusión.
Como Superintendente de Bancos negué la aprobación de tal escritura de fusión, aumento de capital y reforma de estatutos, por considerar que, de cumplirse con el derecho de separación y reembolso del valor de las acciones de los socios disidentes con cargo al capital, se vería afectado el nuevo capital y reformado estatutos de las compañías fusionadas, en la parte pertinente. Lo dicho no conlleva un reconocimiento del derecho particular reclamado por los accionistas disidentes, sino para medida preventiva a fin de evitar que se afecte el capital y el patrimonio técnico de los entes fusionados; pues, en el evento de que sean reconocidos tales derechos y los mismos sean satisfechos con cargo a capital, se produciría un efecto negativo para la estabilidad de dicho ente financiero;
III
3.0.1. Respecto al fundamento jurídico de la Resolución SB-99-104, se han emitido una serie de criterios, por parte de distinguidos abogados, aún cuando los mismos no coinciden. A saber:
a) Que el derecho de separación no procede en los casos de fusión (Doctores Ricardo Muñoz, Fabián Corral y Edgar Terán).
b) Que el derecho solo existe en los casos de fusión por unión. No en los de fusión por absorción (Doctores Emilio Romero y Patricio Maldonado).
c) Que el derecho separación existe para todos los casos de fus ión, sea por unión o por absorción (Doctores Miguel Andrade, Roberto Salgado, Esteban Córdoba, Miguel Macías Hurtado, Luis Cabezas Parrales, Wladimiro Villa. ,a, Abogado León Roldós). Anexo #1.
Tales criterios, que constan del correspondiente expediente, evidencian la diversidad de opiniones que existe sobre el mismo tema, aún cuando, la Superintendencia de Compañías. que es el organismo de control que administra la Ley de la Materia. sostiene el criterio de que el derecho de separación exista para ambos casos de fusión. por unión o absorción. criterio que ha venido observando invariablemente desde la expedición de La Ley, como consta del Oficio que me dirigiera su titular doctor Xavier Muñoz Chávez, cuya copia anexo con el # 2.
3.0.2. No nos vamos a detener en el análisis de los criterios que niegan la procedencia del ejercicio del derecho de separación en las fusiones; pues, no se apoyan en la Ley positiva, sino en consideraciones de conveniencia o inconveniencia económica; en la circunstancia de que no existe una mención expresa en la Ley que la posibilite; que en otras legislaciones se ha abolido este derecho, etc. Todas son opiniones muy valiosas para cuando se introduzca una reforma legal, pero mientras no se la haga, la remisión existente en el Artículo 387 de la Ley de Compañías es imperativa.
Respecto a la segunda posición; esto es, que sí procede el derecho de separación en las fusiones por unión, pero no en las fusiones por absorción, fundamentada en el Art. 386 de la Ley de Compañías, disposición que supuestamente no incluye la obligación de adjuntar el balance final de las compañías absorben' s, y, consecuentemente, si no existe tal obligación, mal puede ejercerse el derecho de separación.
Una lectura detenida de la referida disposición legal nos permite colegir que la conclusión es errada, pues, la referida disposición legal se refiere a la incorporación del balance final de las compañías "fusionadas", y, estas lo pueden ser por unión o absorción; a parte de que el Art. 376 de la Ley de Compañías aplicable de acuerdo a la remisión antes referida-, exige ingenere la incorporación de los balances de las compañías transformadas (léase fusionadas).
Además, el Reglamento de fusiones expedido por la Superintendencia de Compañías, expresamente establece en un Art. 13 (Registro Oficial # 566 del 11 de noviembre de 1994), que "a la escritura de fusión se agregarán los balances finales de las compañías absorbentes y absorbidas"," Anexo # 3.
Conforme a este criterio se ha procedido siempre en la Superintendencia de Bancos. conforme aparece del listado de entes financieros fusionados que se adjunta como Anexo # 4. Además!, si se revisa la escritura de fusión de los Bancos Popular y Pacífico. se comprobará que también se ha incorporado el balance final de la compañía absorbente. en acatamiento a la Ley y reglamento antes referido. y en mentís a lo afirmado por los distinguidos juristas que sostienen que, no existiendo la obligación de incorporar el balance final de la compañía absorbente, no existe el derecho de separación o receso en las fusiones por absorción.
IV
Se ha pretendido sostener por los recurrentes que la Resolución SB99- 104 es improcedente porque habría operado el silencio administrativo; porque la Resolución carece de motivación; porque el Superintendente de Bancos no tenía capacidad legal para dictarla, etc.
Al respecto conviene considerar:
4.0.1 SILENCIO ADMINISTRATIVO.-
Los recurrentes pretenden amparar su tesis en el Art. 28 de la Ley de Modernización que dispone que toda solicitud o petición efectuada a una autoridad pública, debe ser atendida en el término de quince días; pues, en caso contrario, opera el silencio administrativo.
Si se analiza la escritura de fusión (cláusula undécima), se encontrará que los propios recurrentes solicitaron al Superintendente de Bancos que no se aprobara la aludida fusión, aumento de capital y reforma de estatutos antes del día (sábado) 2 de enero de 1999); y, así lo hice el primer día hábil del año, posterior a la fecha por ellos señalaba, esto es el4 de Enero de 1999, por lo que cumplí oportunamente con tal solicitud.
Tal hecho debe entendérselo como un acto de renuncia voluntaria de los recurrentes a invocar el silencio administrativo, lo que definitivamente enervaría su afirmación de que habían transcurrido más de quince días desde que se presentí la solicitud de aprobación de la referida escritura (27 de noviembre de 1999).
Pero si tal argumento no fuera suficiente, es preciso tener presente que el Art. 10 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero concede al Superintendencia de Bancos el término de sesenta días para tramitar y resolver la solicitud de aprobación de la escritura de constitución de un ente financiero; y, la fusión es un acto que se somete a las mismas reglas de la constitución, según el Art. 33 de la Ley de Compañías; por lo que dicho plazo no había fenecido cuando yo emití la Resolución SB-99-104 del 4 de enero de 1999).
Pero para que no parezca que ha existido morosidad o desidia en atender lo solicitado por los recurrentes, dejo expresa constancia que el expediente fue tramitado en un mes de muchas interrupciones, por los feriados de aniversario de la fundación de la ciudad de Quito, Navidad y Año Nuevo; así como por el reclamo de los socios disidentes, incluido su traslado y contestación de los recurrentes; así como por efecto de la reunión con ellos mantenida en la ciudad de Guayaquil, el 29 de diciembre de 1998, a fin de buscar un posible avenimiento entre las partes, en que me solicitaron que atienda su petición, favorable o negativamente, a la brevedad posible, habiéndonos comprometido a hacerlo el lunes 4 de enero de 1999, conforme lo cumplí.
En consecuencia, de ninguna manera operó el silencio administrativo; y, si así lo estimaron seriamente los recurrentes, debieron proceder a inscribir y publicar el extracto de la referida escritura de fusión, aumento de capital y reforma de estatutos, sin necesidad de deducir el recurso objeto de vuestro conocimiento.
4.0.2. FALTA DE MOTIVACION DE LA RESOLUCION SB-99-104.
La sola lectura de la referida resolución nos liberaría de todo comentario, sin embargo, de un ligero recorrido sobre sus considerandos se podrá apreciar que la parte resolutiva de la misma se desprende de una bien hilvanada motivación, que comenzando con consideraciones de hechos (presentación de la escritura de fusión, aumento de capital y reforma de estatutos para su aprobación por parte del Superintendente de Bancos y la solicitud de protección de un grupo de accionistas que había ejercido el derecho de separación del Banco del Pacífico, por efecto mismo de la fusión, exigiendo el reembolso de sus acciones, de acuerdo al balance final incorporado a dicha escritura y la negativa del Banco del Pacífico a aceptar dicho reclamo, termina examinando las consideraciones de derecho (procedencia del derecho de retiro o separación en las fusiones), para concluir en la parte resolutiva negando la aprobación solicitada, por estimar que, en el evento de que el Banco del Pacífico reconozca y pague el valor de las acciones cuyo reembolso se solicita con cargo a capital, éste se vería disminuido, afectando la fusión, el aumento de capital y la reforma de estatutos cuya aprobación se pide.
Mejor motivada no podía estar la resolución ahora impugnada, careciendo de todo valor la argumentación esgrimida en contra de la misma, por estimar que la sola referencia a la negativa del Banco del Pacífico a aceptar el reclamo de los socios disidentes no era suficiente, debiendo —según dicen— examinar los puntos de vista en que la misma se fundamenta.
De tal análisis aparece claramente que estuvieron cumplidos los requisitos exigidos en el Art. 24 # 13 de la Constitución Política, al decir: "Las Resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas deberán ser motivadas, No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principios jurídicos en que se haya fundado. y si no se explicare la pertenencia de su aplicación a los antecedentes de hecho",4,0,3 SOBRE LA SUPUESTA INCOMPETENCIA DEL SUPERINTENDENTE DE BANCOS,- Se ha pretendido sostener que, existiendo un impasse o controversia legal entre el Banco del Pacífico y los socios del mismo que ejercieron el derecho de separación o retiro, la dilucidación del caso debió corredonder a la justicia ordinaria y no al ámbito administrativo. Al respecto, es preciso aclarar que en la resolución impugnada no existe reconocimiento de derecho subjetivo alguno; pues, el Superintendente de Bancos se limitó a desaprobar un determinado acto societario, por los riesgos que tal aprobación podía conllevar de reconocerse y pagarse, con cargo a capital, el reembolso que los accionistas disidentes reclamaban del valor de sus acciones.
Tal pronunciamiento está fundamentado en el Art. 182 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que en sus literales a) y b) reconocen la facultad del Superintendente de Bancos para aprobar los estatutos sociales de las instituciones del sistema financiero privado y las modificaciones que en ellos se produzca; así corno para velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones sujetas a su control y, en general, que cumplan las normas que rigen su funcionamiento.
Además el Art. 16 de la Ley en mención dispone que las instituciones del sistema financiero privado, una vez establecidas, requerirán de la autorización de la Superintendencia para fusionarse con otras sociedades o para reformar sus estatutos sociales.
En consecuencia, el Superintendente de Bancos tuvo plena facultad y capacidad para pronunciarse ante la solicitud planteada por los ahora recurrentes; y es lógico que, si tenía facultad para aprobar la escritura de fusión, aumento de capital y reforma de estatutos, también tenía facultad para desaprobarla; más aún, si consideramos que era de su obligación velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las instituciones sujetas a su control; y, en general, que cumplan las normas que rigen su funcionamiento; y, en la especia, tal situación no se habría dado si se otorgaba la aprobación solicitada; pues, no solo que el capital de los entes fusionados quedaba expuesto a una drástica reducción, al reembolsarse el valor de las acciones de los accionistas disidentes; sino que además, se estaría atentando contra un derecho de la minoría, que por ley está obligado a proteger; sino que, además, se violentaría la norma contenida en el Art. 21 de la Ley de Promoción y Garantía de las Inversiones, que dispone:
"El estado, a través de todos los organismos y más entidades del sector público, velará para que la inversión nacional y extranjera se desarrolle con toda libertad y garantías establecidas en la Constitución Política de la República y en el marco legal y normativo del País".
Los cinco socios disidentes, fondos de inversión extranjeros que representan a una multitud de personas, invirtieron en el Ecuador con vista a un determinado marco legal y normativo, que al no haber sido cambiado, tiene que ser respetado; pues, en caso contrario, a más de violarse un derecho subjetivo, se produce inseguridad jurídica y se ahuyenta la inversión extranjera, que el Estado está empeñado en fomentar.
Pero si no fuera suficiente lo dicho, es preciso recordar que el Superintendente de Bancos tiene, con respecto a las entidades financieras sujetas a su control, las mismas facultades que posee el Superintendente de Compañías (Art. 218 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero), y, a éste corresponde, entre otras facultades, la de proteger a la minoría cuando comprobare que se han violado los derechos de los socios o se ha contravenido el contrato social o la Ley, en perjuicio de la propia compañía, de sus socios o de terceros (Art. 441 Ley de Compañías).
Además según la disposición legal últimamente citada, la vigilancia y control de las compañías comprende los aspectos, jurídicos, societarios, económicos, financieros y contables; por lo que, no existe duda alguna, que en uso de tales atribuciones el Superintendente de Bancos tuvo plena facultad para negar la aprobación de la escritura de fusión, aumento de capital y reforma de estatutos de los Bancos Pacífico y Popular, en cuya resolución pesaron las consideraciones que he expuesto.
Atentamente
DIOS, PATRIA y LIBERTAD
Dr. Jorge Egas Peña
SUPERINTENDENTE DE BANCOS
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