Sobre el Silencio Administrativo Positivo…

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 …Y SU APLICACIÓN A LA CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO

 En el Suplemento del Registro Oficial del día 22 de mayo del presente año se publican dos fallos de casación dictados por la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en los que se sostiene que el silencio administrativo positivo no es aplicable a las reclamaciones sobre glosas que se sustancien en la Contraloría General del Estado. Los fundamentos de tales fallos y el razonamiento seguido son los siguientes:

No. 8-2001

? El arto 143 de la Constitución Política de la República en su inciso segundo señala: "Una ley ordinaria no podrá modificar una ley orgánica ni prevalecer sobre ella, ni siquie ra a título de especial". La Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, conforme su nombre lo indica, tiene la mencionada condición, en tanto que la Ley de Modernización del Estado no es orgánica, por lo que evidentemente las normas de la primera prevalecen sobre las de la segunda en caso de contradicción. Y el arto 386 de la primera de ellas, señala que de no expedirse la resolución sobre glosas en el plazo señalado en el Art. 385 esto es, 180 días contados desde el día siguiente al de la notificación respectiva, los interesados podrán considerar este hecho como denegación tácita de sus pretensiones y consiguientemente como confirmación de las glosas.

? En aplicación de la norma constitucional, es evidente que jurídicamente lo único que ocurrió es que al no haberse dado resolución a la glosa en 180 días (según lo establece la LOAFYC), se produjo la negativa tácita a las reclamaciones del actor en tomo a la glosa quien, en consecuencia estaba habilitado por la presunción legal que aporta el silencio administrativo negativo, a iniciar la correspondiente acción ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

No. 16-2001

? El art. 353 de la LOAFYC dispone en el inciso tercero que "Si notificadas las glosas, no se notificare la resolución respectiva dentro de los cinco años posteriores a la notificación de las glosas, se entenderá también caducada la facultad del Contralor par a dictar resoluciones sobre tales glosas, que se tendrán en consecuencia como inexistentes".

Por consiguiente, es evidente que el Contralor tiene la facultad o la competencia en el tiempo para dictar resoluciones sobre glosas en los cinco años posteriores a la notificación de las mismas. Tan sólo una vez transcurridos estos, caduca dicha facultad.

? La disposición señalada en el Art. 353 de la LOAFYC, sobre el plazo de ciento ochenta días para resolver sobre las glosas, no constituye un plazo fatal que agota la potestad contra lora, sino tan sólo constituye una disposición cuyo únicoprop6sito es el de permitir que transcurrido dicho plazo, si no hubiere dictado la resolución respectiva, el afectado por una glosa pueda impugnar la misma en sede jurisdiccional, esto último en aplicación de lo dispuesto taxativamente por el arto 336 de la LOAFYC.

? A pesar de que la disposición transitoria vigésima segunda de la Constitución señala que "El Congreso Nacional, en el plazo de seis meses, determinará las leyes vigentes que tendrán calidad de orgánicas", hasta la fecha y habiendo transcurrido en demasía el término para el efecto, el Congreso no ha ejercido la facultad antes señalada; más no es menos evidente que la LOAFYC, por su propio nombre, tiene esta calidad de "orgánica", tanto más que por su contenido regula la organización del ente de control del Estado, así como la actividad fiscalizadora y presupuestaria, lo que evidentemente le DR. por su naturaleza la categoría de Ley orgánica.

? La normatividad de la LOAFYC señala un plazo mayor para el ejer cicio de su potestad de control en relación al plazo para considerar denegadas tácitamente las alegaciones sobre glosas, circunstanc ia que imposibilita el que se considere la transformación del efecto del silencio de negativo a positivo; y esto porque, conforme a la doctrina del silencio positivo, éste origina un verdadero derecho autónomo sin relación a sus antecedentes y sobre el cual no tiene efecto alguna una declaración extemporánea de la administración. De aplicarse el silencio positivo al caso se estaría dejando sin efecto la facultad establecida por el Art. 332 de la LOAFYC, lo que significaría que se estaría dando una interpretación extensiva a la disposición del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, interpretación extensiva absolutamente inaceptable en tratándose de normas de derecho público.

(Ambas resoluciones fueron suscritas por los Dres. José Julio Benítez, Luis Heredia Moreno, Héctor Romero Parducci) Tal tesis es totalmente contraria a la que el autor de esta nota ha mantenido durante sus clases en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Espíritu Santo de Guayaquil, por lo que parece conveniente el siguiente análisis.

1. La Constitución de la República consagra en el artículo 16 que el más alto deber del Estado consiste en respetar los derechos fundamentales:

Art. 16.- "El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución".

2. El artículo 23 de la Constitución en su #.15, señala el denominado denominado derecho de petición:

Art. 23.- "Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: … " 15.- "El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en nombre del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado;"

El derecho de petición conlleva el deber del Estado y sus instituciones de atender las peticiones o reclamaciones de manera pertinente y dentro de un plazo adecuado.

Así se podría sostener que existen dos conceptos principales en el citado artículo: .

la obligación de contestar de manera pertinente, lo que DR. origen al deber de motivación de los actos administrativos.

la obligación de resolver en un plazo adecuado surgiendo así la teoría del silencio administrativo que constituye una presunción de derecho.

La mayoría de Constituciones del mundo reconocen el denominado derecho de petición, que no es otra cosa que el derecho que tienen los particulares o administrados de acceder a las instancias públicas para efectuar peticiones o presentar reclamos. En el derecho ecuatoriano se consagra desde la Constitución de 1830, aunque no fue sino hasta 1878 que expresamente se dispuso la obligación del Estado de responder en un plazo determinado. Incluso en algunos casos la propia Constitución señaló que el plazo máximo para atender las peticiones era de 30 días?.

3. La teoría del silencio administrativo implica reconocer un efecto al silencio de la administración pudiendo así presumir una voluntad administrativa ya sea de forma positiva o negativa.

Hasta hace algunos años en el Ecuador existía aun la tesis del silencio administrativo negativo, es decir que cualquier reclamo o petición presentada, que no tenía una contestación oportuna por parte de la administración, era considerada como una decisión negativa al pedido de los particulares.3 (salvo casos excepcionales, el silencio administrativo positivo no tenía aplicación en nuestro sistema legal, sólo en la legislación de contratación pública especialmente respecto de los efectos del silencio tanto del Procurador cuanto del Contralor General del Estado). El efecto de esta voluntad presunta negativa era allanar el camino para que el administrado que se sintiera perju dicado por tal silencio, al considerar su petición atendida de forma negativa, pudiera iniciar una acción contencioso administrativa. Un requisito fundamental era agotar la vía administrativa de forma previa a presentar cualquier acción judicial en contra del Estado. De allí que una de las exigencias para intentar una acción contencioso administrativa era el de que el acto que se atacara hubiere causado estado, esto es, que ya no fuera susceptible de recurso alguno en vía administrativa.' Como es obvio, si el Estado guardaba silencio, jamás podría existir una demostración de que se había agotado la instancia administrativa, por lo que habría sido imposible iniciar la acción ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Actualmente con el reconocimiento pleno del derecho de petic ión y sin que exista más la necesidad de agotar la vía administrativa para demandar al Estado ya no hay razón para sostener la tesis del silencio administrativo negativo. Es por esto que, la Ley de Moder nización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa Privada ha consagrado el efecto positivo a la omisión de la Administración en atender las peticiones o reclamos de los administrados y el efecto es considerar la petición como aceptada, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal del funcionario por cuya omisión el efecto positivo del silencio de la Administración por la inactividad u omisión de los Órganos Administrativos.

Ley de Modernización sostiene: Art. 28.- Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tradición ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta a favor del reclamante".

Si nuestro sistema siguiera reglándose por la institución del silencio administrativo negativo equivaldría a desconocer el derecho de petición y con ello se atentara contra uno de los fundamentos constitucionales del Estado de derecho.

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