Constitución, Ley y Reglamento

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A los alumnos de la Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica "Santiago de Guayaquil", para que todos aceptemos la reiterada invitación al estudio y a la investigación que formulara, en su día, el Maestro Edmundo Durán Díaz.

SUMARIO

l. – EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. II.- LA CONSTITUCIÓN. III.- EL RANGO DE LA LEY EN EL CONSTITUCIONALISINO: HISTORIA. IV.- LEY FORMAL Y MATERIAL EN LA DOCTRINA V. LA CONCEPCIÓN ACTUAL DE LA LEY. VI.- LEYES GENERALES Y ESPECIALES.- VII.- LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA: 1. SISTEMA ANGLOSAJÓN. 2.- ALEMANIA. 3.- LA REMISIÓN COMO ESPECIE DE DELEGACIÓN. VIII.- LA REMISIÓN LEGISLATIVA AL REGLAMENTO Y LA RESERVA DE LEY: VISIÓN GENERAL DEL PROBLEMA. 1.- LOS LiMITES MATERIALES DEL REGLAMENTO. 2.- LA DOCTRINA CLÁSICA DE DERECHO PÚBLICO. 3.- LA TESIS CONTEMPORÁNEA. IX.- REMISIÓN NORMATIVA, RESERVA DE LEY, RELACIONES DE SUJECIÓN ESPECIAL Y POTESTAD REGLAMENTARIA: 1.- LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN. 2.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN. 2.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN. 3.- VALIDEZ DE LOS REGLAMENTOS. 4.¡ CLASES DE REGLAMENTOS. 5.- EL REGLAMENTO OPERANDO, POR REMISIÓN, EN EL ÁMBITO DE MATERIAS RESERVADAS A LA LEY. X.- LEY Y REGLAMENTO: SU RELACIÓN JERÁRQUICA. LA DES LEGALIZACIÓN.

1.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO Derecho es sinónimo de Ordenamiento Jurídico y no de norma jurídica, pues, aquello que nosotros denominamos generalmente Derecho es una característica de ciertos ordenamientos normativos más que de ciertas normas.1 Según el profesor de Turín, para definir lo que es norma jurídica basta decir que es aquella que pertenece a un Ordenamiento Jurídico y así la cuestión de contestar a la interrogante qué es jurídico, no nos sumerge en el ámbito de la norma, sino del Ordenamiento y, así se hace preciso preguntar, qué se entiende por Ordenamiento Jurídico. Si, como parece, sólo a esta segunda pregunta se puede dar una respuesta sensata, esto quiere decir que el problema de la definición del derecho encuentra su lugar apropiado en la teoría del ordenamiento y no en la teoría de la norma.

El Ordenamiento está integrado por una complejidad de normas y, por tanto, éste hace derivar una problemática que se centra en las relaciones de las diversas normas entre sí. El primer dato que aparece es que tal multiplicidad de normas es una unidad que se sustenta en el principio de jerarquía.

Ningún órgano del Estado, esto es, ningún Poder público puede regular por sí solo la complejidad social en cuanto a las conductas que se producen a su interior. Por ello, se hace necesario apelar a dos técnicas: a) La recepción de normas ya formuladas (fuentes reconocidas), por ejemplo, la costumbre que es una fuente reconocida por el Estado. Cuando el legis lador remite expresamente a la costumbre en una situación particular o cuando expresa o tácitamente remite a la costumbre en materias no reguladas por la ley (es el caso de la llamada costumbre «praeter legem», él acoge normas jurídicas ya elaboradas … "2 y, b) La delegación del Poder de producir normas jurídicas en poderes u órganos inferiores (fuentes delegadas). Típico caso es el reglamento respecto de la ley. Los reglamentos son, como las leyes, normas generales y abstractas; pero a diferencia de las leyes, su producción se confía generalmente al poder ejecutivo por delegación del poder legislativo, y una de sus funciones es la de integrar leyes muy genéricas, que contienen solo máximas de dirección y que no pueden ser aplicadas sm una especificación posterior. Es imposible que el poder legislativo dicte todas las normas necesarias para regular la vida social: entonces se limita a dictar normas genéricas, que son cada vez más numerosos, el encargo de hacerlas exigibles. 3

El Ordenamiento Jurídico es unitario a pesar de la diversidad de fuente y, tal unidad, no puede ser mejor explicada que en la forma que lo hace KELSEN, respuesta que a su vez absuelve la interrogante sobre la validez de las normas. La premisa del profesor vienés es que el Derecho regula su propia creación. Es norma jurídica la que determina la norma o el procedimiento en que otra es creada o producida. Luego, una norma jurídica es válida cuando ha sido creada en la forma que dictamina la norma superior. Así, tal norma superior se constituye en la «razón de validez» de la norma inferior. Es, pues, un problema de constitucionalidad el de la validez de las leyes. Y es un problema de legalidad el de la validez de los reglamentos, de las costumbres o de los actos administrativos.

De esta forma, como afirma BOBBIO, la juridicidad de una norma se determina no a través de su contenido (y ni siquiera a través de la forma o el fin) sino simplemente través de su pertenencia al ordenamiento, pertenencia que se determina a su vez Temontándose desde la norma inferior a la superior, hasta llegar a la norma fundamental.

Ahora bien, el Ordenamiento es un sistema y, por tanto, exige coherencia en sus elementos normativos. Es decir, en tanto que es sistema no se admite incompatibilidad entre sus normas. Rige, en consecuencia, el principio de compatibilidad; por su imperio no es suficiente que una norma provenga de una de las fuentes de derecho legítimas para integrar el sistema, sino que, además, es exigible que esa norma no sea incompatible con otras que pertenecen al misino. En este sentido, no todas las normas producidas por las fuentes autorizadas serían normas válidas, sino sólo aquellas que fuesen compatibles con las demás.5 Por ello, se puede afirmar que el derecho no tolera antinomias.

Las contradicciones normativas se superan con la aplicación de los criterios jerárquico, de especialidad y cronológico. Este fenómeno jurídico lo trataremos más adelante y, también, nos remitimos a lo que dijimos, sobre el tema, en nuestro Curso de Derecho Constitucional, Tomo I.

11. LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es esencialmente normativa. Es el fundamento del Ordenamiento Jurídico. Es la fuente de validez de toda la normativa jurídica.

Y es fuente de las fuentes de Derecho. Por ello, la norma constitucional, es de aplicación directa e inmediata y su jerarquía prevalente está jurisdiccionalmente garantizada.

La Constitución no admite la validez de ninguna norma jurídica que la contradiga, sea por la forma o sea por el fondo (Art. 272 C. Pol.) y la declaratoria de inconstitucionalidad normativa es monopolio del Tribunal Constitucional (Art. 276 C. Pol.), sm perjuicio de la decisión de maplicabilidad de preceptos jurídicos que la contradigan, competencia de todo juez o tribunal de instancia (Art. 274 C. Pol.).

La Constitución es' la sede última de toda fue nte de Derecho, sm perjuicio que cada norma pueda crear otras que no la contradigan. Así, los Tratados Internacionales, la Ley orgánica, la Ley ordinaria, el Decreto – Ley y el Decreto Ley- Delegada encuentran su razón de validez en la Constitución. La potestad reglamentaria que ejerce el Presidente de la República expidiendo Reglamentos tiene su origen en la misma Constitución; ésta es fuente matriz de las ordenanzas provinciales y municipales; al igual que lo es de todos los actos administrativos, de efectos generales y especiales, que expidan tanto la Administración Pública Central como la Institucional, esto es, lo que se encuentran sujetos al Derecho Administrativo , así como aquellos que son manifestación de voluntad del Estado a través de órganos no administrativos como los judiciales, ejecutivos, legislativos o electorales. Las sentencias como actos normativos inte r partes tienen su legitimación originaria en la propia Constitución.

Pero ello nada impide que la Ley haga nacer otras fuentes de Derecho como, por ejemplo, los decretos legislativos a los que no hace referencia la Constitución, pero sí, legítimamente, la Ley Orgánica de la Función Legislativa o la costumbre y los principios generales de Derecho que tienen su matriz en el Código Civil.

Con el término fuentes queremos expresar aquello a lo que el Ordenamiento Jurídico confiere la virtualidad de crear una norma. Dice DE OTTO: "Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación normativa atribuyendo a ciertos actos la facultad de produc ir una norma jurídica, y la expresión fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva a crear la norma, sino aquello a lo que el ordenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir ese efecto. El concepto de fuentes del derecho parte de esta diferencia entre la realidad puramente fáctúra y aquello a lo que el ordenamiento atribuye eficacia creadora de normas, y abarca únicamente esto segundo .. 6 Lo que quiere significar el malogrado maestro español es que con esa expresión fuentes de l derecho se llama al acto misino en que se concreta jurídico para ello. Fuentes, son en consecuencia, los denominados actos or dinamentales, esto es, los actos que ordenan, diferenciándolos de los actos ordenados que son aplicadores de aquellos, tales como las sentencias o los actos administrativos. Así la Ley de Tránsito es fuente del derecho, mientras que la sentencia que la aplica, no lo es.

Se debe identificar como fuentes aquellos actos que ofrecen al juez las normas para resolver o decidir un caso. Es todo el material de contenido normativo al que la función judicial debe acudir para resolver el caso en litigio, sm que constituya objeto misino de la controversia como lo es el contrato o el acto administrativo. Es cierto que el Reglamento es fuente de Derecho, no obstante que es también objeto de la controversia judicial (en el proceso contencioso administrativo y fiscal); pero se lo considera como tal, esto es, no se lo excluye de la categoría de fuente, por cuanto, predetermina normativamente los actos.

La Constitución es fuente de derecho porque tiene eficacia directa, es decir, los jueces y demás órganos aplicadores del Ordenamiento, efectivamente, la aplican. No son, las normas constitucionales, mandatos directos dirigidos sólo al legislador y que sólo en tanto y en cuanto éste las concreta o las desarrolla en leyes, se toman eficaces para los demás. Por el contrario, el sistema de eficacia directa significa el menos en su fórmula para que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitución norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; b) habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica; c) habrán de inte rpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución. En otras palabras, si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo normas sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin nomás La eficacia directa de la Constitución es la razón de ser de la norma que contiene el Art. 18 de la nuestra cuando prescribe que los derechos y garantías determinados en ella serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad. Aún más, preceptúa que no podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos. Es que la ley no concreta la eficacia de la Constitución, ésta, por sí sola, es de aplicación directa. La mediación del legislador no es necesaria ni tampoco su regulación.

La. Constitución no debe ser considerada desde el punto de vista de su obje to, esto es, el de prescribir la creación de normas sm incidencia en las relaciones intersubjetivas, las cuales sólo serían reguladas, desde la otra visión, por las leyes que son aplicadas por los jueces (sentencias) y la Administración Pública (actos administrativos). Esa óptica no es correcta, la Constitución no debe ser conceptuada así, sino concebida desde su rango jerárquico, como norma suprema (Art. 272 C. Pol.). Si es norma superior, prevalente, de máximo rango no cabe duda alguna que incide en las relaciones jurídicas, pues a ello obliga el principio de jerarquía normativa.

La superioridad significa que la Constitución no es un mandato dirigido sólo al legislador, una norma cuyo objeto sea la legislación, sino una norma aplicar por todos cuantos órganos estén llamados a actuar el ordenamiento jurídico'.

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