Derecho del Consumidor y Economía Social del Mercado

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 l. Introducción.-

Hace varios años fui contratado para elaborar un Anteproyecto de Ley Antimonopolio, lo cual me obligó a profundizar en el estudio de la doctrina y legislación comparadas, a efectos de ubicar el tratamiento que le dan otras legislaciones al tema antitrust. Así pude auscultar la existencia de conceptos bastante genéricos y en ocasiones imprecisos alrededor de las prácticas contrarias a la libre competencia; amplitud que también se DR., y en mayor dimensión, en múltiples conceptos sobre expresiones de contaminación ambiental. Esto último es tremendamente peligroso cuando de tales conceptos depende la tipificación de delitos.

Es de destacar que cuando hice ese Anteproyecto de Ley el Ecuador contaba con una Constitución Política diferente a la actual.

Con ocasión del tratamiento en el H. Congreso Nacional del Proyecto de Ley de Protección de las Libertades Económicas -de enfoque antimonopólicocon el afán de ser más productivo en cuanto a alternativas a plantear, y aún para entender su extraño contenido -pues en alguna parte debía encontrarse la fuente de la posición adoptada en el documento – debí ampliar, con evidente actualidad, el estudio que años antes había hecho sobre el tema antitrust y sus derivaciones económicas y jurídicas. Secuela de esa profundización es el presente trabajo, el misino que espero brinde cierta utilidad, pues en el medio es escaso encontrar trabajos con equivalente contenido. Por otro lado, la expedición de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor y su vigencia a partir del 10 de Julio de 2000, es un justificativo complementario para abordar el tema con cierto detenimiento. Téngase en cuenta que la Constitución Política que nos rige desarrolla in extenso el sistema de economía social de mercado, y articula también, en una dimensión que no existía, el tema de los derechos del consumidor. Siendo ambas esferas normativas absolutamente compatibles.

11,- Antecedentes.-

Sin duda, en el Ecuador no existe arraigada a nivel del consumidor o usuario medio, de bienes y servicios, una sólida cultura de exigencia de sus derechos. Ello no es novedad. A tal carencia se encuentra asociada, implícitamente, la ineficacia material de parte de los derechos es tablecidos en las leyes, particularmente cuando para su cumplimiento interviene el Estado.

Recuerdo que cuando hacía la investigación que me permitió optar por el título de Doctor en Jurisprudencia – 1990- ausculté con sorpresa que a pesar de la agudeza de los derechos ciudadanos establecidos en la Constitución Política para exigir del Estado indemnizaciones como consecuencia del obrar de su funcionarios, así como por el efecto de los servicios públicos, con una salvedad de cierta proximidad a la época de mi investigación, los ciudadanos no ejercían tal derecho.

Debo ser muy enfático en subrayar que en el Ecuador escasean casos judiciales en los que se haya abordado conflictos en la relación productor – consumidor, comerciante- consumidor, sobre la calidad de los bienes producidos o vendidos. Algo equivalente ocurre en la relación prestador de servicios públicos y usuarios a nivel ciudadano. En el campo empresarial el panorama pudiera ser diferente.

Es interesante anotar que revisando el Derecho Comparado, a nivel doctrinario, la situación, por regla general, es también equivalente: escasea la jurisprudencia respecto de los conflictos en las relaciones productorconsumidor; comerciante o distribuidor- consumidor, por lo menos a nivel de Latinoamérica.

El contraste a esta realidad lo constituye la jurisprudencia de los Estados Unidos de América. En efecto, si se hace una investigación minuciosa del derecho del consumidor a nivel comparado – para lo cual hay que revisar necesariamente el Derecho Antimonopólico (Antitrust), el Derecho de la Libre Competencia, por su indiscutible vinculo con el consumidor o usuario, que es quien se perjudica con el monopolio y las prácticas violatorias o restrictivas de la competencia, o quien se beneficia con la vivencia plena de un sistema de libre competencia – encontraremos no sólo numerosos casos, sino que dicha jurisprudencia es inspiradora en parte de legislación europea. Así, Juan Ignacio Ruiz Peris en la obra "El contrato de franquicia y las nuevas normas de defensa de la competencia" (Editorial Civitas. 1991, páginas 149, 150 Y 151) destaca: "La normativa española en materia de defensa de la competencia está constituida actualmente por la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia que sustituyó a la escasamente aplicada Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia.

Ambas leyes se encuentran claramente inspiradas por las normas comunitarias que regula n la materia – tal y como reconoce la propia Exposición de Motivos de la LDC – y a través de ellas por la normativa "antitrust" norteamericanas y la construcción que sobre ésta han realizado los Tribunales de este país, con lo que, en principio las soluciones adoptadas en el ámbito de estos ordenamiento s respecto al análisis anticoncurrencial del contrato de franquicia podrían sernos de utilidad, al estudiar sus relaciones con la normativa española en materia de defensa de la competencia".

Como se sabe, el Derecho Norteamericano se sustenta en el cornmon law, es decir fundamentalmente en la solución jurisprudencial como factor de aplicación de las controversias futuras, lo cual no se opone a la aplicación de las leyes sobre la respectiva materia.

Ahora bien, como lo hemos señalado, los beneficiarios de la aplicación de un sistema de competencia, o concurrencial, como apunta la doctrina del Derecho de la libre Competencia, son los consumidores.

Desde la perspectiva del llamado análisis económico del Derecho, que se entiende típicamente como la aplicación de la economía al Derecho, y en función de ello se mira a éste como un camino, como una herramienta para obtener la eficiencia económica – posición que me atrevería a decir que llega a sustituir el propósit o esencial del Derecho, que es la consecución de la justicia, por la obtención de la eficiencia – la posición se solidifica. Así, para uno de sus exponentes más importantes, la llamada Escuela de Chicago, según refiere Antonio Robles Martín-Laborda en la página 85 de la obra "Libre competencia y competencia desleal" – La Ley.

2001 – "El Derecho tiene un fin muy preciso: la consecución de la eficiencia económica; tanto el legislador al aprobar una norma, como el juez al aplicarla, deben adoptar la solución que maximice la eficiencia, con exclusión de cualquier otro fin". El misino autor puntualiza que esta forma de operar no resulta novedosa en el Derecho antitrust, especialmente en el norteamericano. Apunta que la aplicación del análisis económico del Derecho en lo que se refiere al Derecho antitrust presenta importantes novedades que afectan tanto a la finalidad del misino como al método de análisis. " En cuanto a la primera, se considera ahora que el Derecho antitrust – como el resto del ordenamiento jurídico – ha de perseguir una única finalidad: la maximización de la eficiencia. En cuanto al segundo, se abandona la metodología propia de la Organización Industrial – el paradigma estructura-conducta-resultado, el análisis de la existencia de barreras a la entrada, etc – y se adopta la teoría macroeconómica de los precios", lo cual, dice el autor, "se traduce en una mayor permisividad hacia el poder de mercado, el cual deja de ser considerado como intrínsecamente pernicioso para convertirse en un presupuesto de aplicación de las normas antitrust". – páginas 85,86,87 de la obra citada – Según el autor – página 89 – decir que el Derecho antitrust tiene como finalidad la maximización de la eficiencia equivale a afirmar que su objetivo es maximizar el bienestar de los consumidores.

La jurisprudencia norteamericana sobre el Derecho Antitrust, anota Robles Martín Laborda – páginas 89 y 90- ha aceptado casi unánimemente la reducción de los fines del Derecho antitrust a la maximización de la eficiencia, lo cual tiene como consecuencia que "por definición, ya no pueden producirse conflictos entre objetivos contrapuestos. Consecuente – mente, queda eliminado el margen de discrecionalidad con que contaba el órgano encargado de aplicar las normas de defensa de la competencia y, con él, la exigencia del carácter político de éste". .

Sobre el llamado poder de mercado como presupuesto de aplicación del Derecho Antitrust, y que es también consecuencia de la aplicación del análisis económico, es muy útil recoger, por su calificada exposición, el resumen del autor anotado -páginas 93 y 94-: "La competencia ya no se considera restringida cuando se altera la estructura del mercado, sino cuando, impidiendo la maximización de la eficiencia en perjuicio de los consumidores, se reduce la producción con la consecuente elevación de precios. De ahí que el concepto de poder de mercado continúe ocupando una posición central en el análisis antitrust: Cuando la estructura del mercado es tal que ninguna empresa disfruta de un apreciable grado de poder no es necesario preocuparse por el comportamiento de éstas, puesto que la existencia de una competencia efectiva impide que puedan perjudicar a los consumidores".

"El análisis de una determinada conducta se desdobla, de esta forma, en dos momentos: en primer lugar, es necesario valorar la existencia de poder de mercado, es decir, la existencia de las condiciones que per miten la afectación de la eficiencia. Cuando no existe poder de merca do, el procedimiento termina; cuando existe poder de mercado, hay que valorar si esa afectación se ha producido".

Según el autor que venimos citando, cuyo libro es reciente, y uno de los más claros en la explicación sobre la evolución que ha tenido el Derecho Antitrust, esa posición de la llamada Escuela de Chicago ha sido consolidada, aunque con importantes matices. Puntualizando esa evolución, Robles Martín Laborda anota: -páginas 95 y 96,102,103- "Durante los años noventa ha ido ganando aceptación en el Derecho antitrust norteamericano una corriente de pensamiento denominada post- Chicago, y que, lejos de promover un retorno a las tesis populistas anteriores, no supone en realidad el rechazo, sino más bien la consolidación de las ideas básicas – todo lo matizadas que se quiera – de la Escuela de Chicago.

El bienestar de los consumidores consagrado por los tribunales norteamericanos es aceptado como la verdadera finalidad del Derecho antitrust . Para la nueva corriente, sin embargo, el concepto de bienestar de los consumidores no coincide exactamente con la maximización de la eficiencia, al menos tal como ésta es definida por la Escuela de Chicago¡ este concepto – se entiende ahora – es demasiado restringido, y no tiene en cuenta los aspectos dinámicos, .como, por ejemplo, la mejora futura de las condiciones del mercado como consecuencia de las actuales inversio nes en innovación.

La economía sigue siendo el instrumento de análisis de los problemas antitrust¡ sin embargo, frente a los modelos macroeconómicos simples y abstractos empleados por la Escuela de Chicago, los nuevos autores se' apoyan en los estudios de la nueva economía industrial, en la que el paradigma estructura-conducta-resultado es sustituido por el estudio del comportamiento estratégico de los competidores – las formas en que las empresas pueden explotar las imperfecciones del mercado mediante la teoría de juegos, y el modo en que dicho comportamiento afecta a la configuración de cada industria en particular. En consecuencia, se propone ahora un análisis caso por caso de los hechos y de las características reales de cada mercado, teniendo en cuenta las imperfecciones del misino que permiten el comportamiento estratégico de los participantes. Se adopta, en suma, el método deductivo, no como único instrumento de análisis – tal como propone la Escuela de Chicago respecto de la teoría macroeconómica de los precios -, sino como un punto de partida que ha de completarse con datos empíricos".

"Puesto que el bienestar de los consumidores sigue siendo la finalidad del Derecho antitrust, el poder de mercado es todavía un requisito de aplicación del misino que continúa desempeñando una función de "filtro" como primer paso de l método de análisis.

Sin embargo, la mayor sensibilidad existente, ahora, hacia las imperfecciones del mercado origina controversias no sólo sobre el método adecuado para determinar la existencia de poder de mercado, sino sobre el propio concepto de éste . Así, se afirma que la disminución del bienes tar de los consumidores en presencia de precios supracompetitivos puede producirse como consecuencia del ejercicio del poder para elevar los precios mediante la restricción de la propia oferta ( poder de mercado clásico o poder sobre el precio, conforme a la Escuela de Chicago), o mediante el ejercicio del poder para excluir la competencia aumentando los costos de los competidores (poder de mercado excluyente o poder para excluir la competencia, conforme a la teoría de la predación no basada en precios)".

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