Naturaleza Jurídica del Conflicto por el Régimen de Importación Bananero de la Unión Europea…

… y su Análisis desde la Perspectiva del Sistema Multilateral de Comercio

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l. PLANTEAMIENTO INICIAL DEL PROBLEMA.-

Existe una tendencia generalizada a suponer que las restricciones a la
importación de banano procedentes de países productores de la denominada
"zona dólar"!, hacia el mercado de la Unión Europea (que consisten en
derechos arancelarios discriminatorios y contingentes de importación), parte
de la decisión de ésta última de proteger a los países denominados ACP
(África, Caribe y Pacífico), con los cuales la Unión Europea ha firmado
sendos acuerdos 2 por los que se instituyó una Zona de Libre Comercio3 entre
ambos bloques de integración.

Devine lógico, según esta posición, que la Unión Europea defienda las preferencias otorgadas a los países ACP, pues éstas se enmarcarían dentro de las provisiones constantes en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (que al tenor de lo que dispone en su Art. XXIV permite la configuración de Zonas de Libre Comercio) y fueron instrumentados a través de un acuerdo internacional de obligatorio cumplimiento entre los contratantes, según lo dispone la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en su artículo 264.

La aproximación al problema visto desde esta perspectiva implica el cuestionamiento de la validez de las concesiones otorgadas por parte de la D.E. a favor de los países ACP en perjuicio de los productores de otras latitudes, en otras palabras sí, asumiendo que todos los involucrados son partes del acuerdo GATT (la D.E., los países ACP y los productores de la zona dólar), es válida la conformación de una zona de libre comercio entre la U.E y los países ACP, que en la forma pactada ha tenido un efecto discriminatorio frente a terceros.

La intención de la primera parte este trabajo es demarcar la verdadera naturaleza del conflicto expuesto, que a nuestro criterio no es otro que la implementación por parte de la D.E. de un régimen proteccionista de su producción de plátanos (el} el marco de la Política Agraria Común, más conocida como PAC), cy.yá vertiente interna se refiere – mas no se agota- en ventajas a los (…) comunitarios como: compensaciones a la producción, asistencia financiera, etc; y la externa a la implementación de re§trieci6n-es a la importación de este tipo de productos frente a los originarios de cualquier otro país que no pertenezca a la D.E., lo que incluye a los países ACp5.

Desde este punto de vista el principal problema que enfrentan los productores de terceros países (básicamente la zona dólar) no está marcado cualitativamente por las preferencias otorgadas a un grupo de países, en este caso a los ACP, sino por las medidas proteccionistas a la propia producción de la U.E. que ocasionaron la instauración de medidas restrictivas dirigidas a todos los países productores (insistimos, incluidos los ACP).

Más allá de las evidentes connotaciones perjudiciales para la producción de terceros países que tienen las ventajas otorgadas a los ACP por parte de la U.E. no es exclusivamente contra este acuerdo que se debe dirigir la amalgama de recursos jurídicos, políticos, económicos, etc, que se le han opuesto, sino, mas bien, contra el sistema proteccionista de un mercado específico (plátano), cuyo fundamento se haya en la Política Agraria Común de la Unión Europea y que ha sido llevado a la práctica por la organización que regula este mercado en la U.E. (Organización Común de Mercado, OCM del plátano) y que ha propiciado las reglas restrictivas que son materia de análisis.

La evidencia de este análisis puede ser también ejemplificada de la siguiente manera: si hipotéticamente el convenio con los países ACP fuera eliminado y por lo tanto sus ventajas competitivas anuladas, lo que conseguiríamos sería estar en un plano de igualdad con estos países, mas esto no significaría la inmediata concesión de un sistema paritario frente a los productores de la Unión, lo que a su vez se traduciría en la posible implementación de cualquier otra medida de carácter restrictivo con miras a proteger al productor comunitario.

La validez de este punto no es desvirtuada bajo el argumento que, según se estableció en el entendimiento que sobre el conflicto de las bananas suscribieron la Comunidad Europea y el Ecuador, el 30 de abril del 2001, a partir del primero de enero del año 2006 el régimen de importación de plátanos se limitará al pago de un derecho arancelario (el llamado "tariff only"), pues el mismo no será igual para los países de la zona dólar que para los ACP (más bajo para los últimos) y aún cuando así lo fuera (cosa impensable), nos enfrentaríamos al mismo problema antes mencionado: La existencia de proteccionismo a los productores de la Unión y la factible aparición de otro tipo de barreras no arancelarias.

Si lo que se cuestiona es el régimen proteccionista, que es tan contrario al acuerdo GAIT como el acuerdo de ZLC entre la U.E. y los países ACP (en la forma en que se lo pactó) se apelaría a la solución integral del problema. Esto es así porque permitiría un régimen de convivencia entre los productores representativos y competitivos del producto y lograría el progresivo desmantelamiento del sistema proteccionista de la u.E. utilizando los mecanismos que la misma comunidad ha elaborado para estos efectos 6, pero que por falta de presión ha sido renuente a aplicar en este caso, a saber, reconducción de los subsidios a los productores de bananas para su utilización en cultivos productivos; jubilación anticipada; etc, con lo cual la Unión cumpliría su obligación frente al GAIT de no imponer restricciones injustificadas al comercio y lograría su objetivo de protección a los agricultores. 7

El punto anterior nos situaba ante el aspecto medular del problema, el cual podía ser solucionado en dos niveles de actuación, por un lado aplicando el sistema multilateral que proscribe las restricciones al comercio nacidas, en este caso, de un proteccionismo a la producción interna; y, por otro, utilizando los mecanismos que al interior de la Unión Europea existen para ello.

Sin embargo, la complejidad del tema amerita otros análisis, igualmente válidos, que nos llevarán a la conclusión y quizás a alguna que otra idea sobre la mejor solu ción del caso- que la posición de la U.E en el tema en cuestión puede ser efectivamente atacada.

Este segundo análisis se centrará más en lila forma" que en "el contenido" del acuerdo por el que se instituyó la ZLC entre la Unión Europea y los países ACP, el que si bien no es la fuente primera de la imposición del régimen restrictivo -como ya fuera mencionado en el punto anterior-, ha sido y continúa siendo el argumento principal bajo el cual la U.E. ha justificado su implementación.

Para estos efectos es menester estudiar el verdadero alcance de las Zonas de Libre Comercio bajo el prisma del ordenamiento más general bajo el cual se instituyen -y bajo el cual se deben confrontar-, a saber, el sistema multilateral del GA TI.

El multilateralismo promovido por el GATI es un sistema global de reglas cuya finalidad es la liberalización progresiva del comercio, sustentado en los principios de no discriminación y trato nacional, operativos, respectivamente, a través de las instituciones jurídicas conocidas como cláusula de la nación más favorecidas y cláusula de trato nacional.

Este sistema, al ser gradual, admite excepciones en la aplicación de sus principales instrumentos, entre otras las mencionadas en el artículo XXIV del GA TI que se refiere a la constitución, dentro del marco del sistema multilateral, de las llamadas Zonas de Libre Comercio y Uniones Aduaneras, las que a pesar de tener contenidos diferentes comparten en común la mutua concesión de ventajas comerciales (en sentido lato), que no repercuten hacia aquellos estados que no son miembros del nuevo acuerdo de liberación zonal. Al no ser extendidas a terceros las ventajas otorgadas entre sus suscriptores se produce una ruptura de los postulados bajo los que se asienta el multilateralismo: no discriminación y trato nacional.

Cabe la pregunta ¿Por qué el sistema Multilateral del GATT consiente esta antinomia? Pues en realidad la contradicción es más aparente que real. Si bien se permite un trato preferencial a favor de los miembros de la zona, existe un matiz en relación con los efectos que sobre los terceros tienen estos acuerdos.

Este matiz, obviado por muchos -la U.E. la primera- consiste en que no se pueden afectar las condiciones ni los flujos de comercio preexistentes de aquellos miembros (del GATT) que no forman parte de la Zona de Libre Comercio o Unión Aduanera. Visto de esta forma los acuerdos mediante los cuales se los materializa tienen como objetivo, en su contenido comercial, la profundización de la liberalización del comercio entre sus integrantes, pero sin que ello implique crear nuevas barreras al comercio con los países que no formaron parte del acuerdo.

Entender estas instituciones de otra forma nos conduciría al absurdo de proponer la propia inaplicabilidad del GA TT12 Y quitarle su sustento ideológico13.

En definitiva la contradicción con el sistema multilateral que puede acarrear la creación de una ZLC o una U.A. no se encuentra en la perturbación de la cláusula de la nación más favorecida o en la de trato nacional, pues se encuentra explícitamente permitida por el acuerdo, sino en la creación de barreras al comercio a terceros que no son partes del acuerdo.

lB. LA PREVALENCIA DE LOS DERECHOS INHERENTES AL GATT FRENTE A LOS ESTABLECIDOS EN LOS ACUERDOS DE ZONAS DE LIBRE COMERCIO.-

De lo anterior se deduce que un acuerdo por el que se cree una Zona de Libre Comercio o una Unión Aduanera cuyas prescripciones sean contrarias al GA TI (por ejemplo aquellas que creen barreras nuevas a los flujos comerciales preexistentes), produce la confrontación de dos niveles de derechos, aquellos constantes en el acuerdo multilateral y los resultantes de la ZLC o la UA.

En el caso concreto que nos ocupa, a decir del Profesor Dr. Ramón Torrene 4, dicho conflicto se plantea entre:

a) El acuerdo de Lomé suscrito entre la Comunidad Europea y los países ACP en virtud del cual la Comunidad tiene dos obligaciones principales: tratar las importaciones provenientes de los países ACP más favorablemente que aquellas provenientes de terceros estados y además garantizarles un acceso cuantitativo mínimo;

b) El acuerdo GATT y el GATS junto con el "waiver" específico otorgado por la Comunidad a efectos de cumplir sus obligaciones bajo la convenció n de Lomé, por los cuales países terceros tienen derecho a una participación no discriminatoria en el sistema "tarifa más contingente"15 establecido por la Comunidad para el comercio de plátanos.

Sobra decir que la decisión adoptada por la U.E. fue la de preferir cumplir las obligaciones dimanantes del primer acuerdo (ZLC) en perjuicio del segundo y más general, el sistema multilateral (GATT).

La manera de resolver esta oposición no es clara, pues si pensamos en términos de prelación, como si se tratara de derecho interno, encontramos que tratándose de acuerdos internacionales no existe un marco general normativo que los abarque a manera de una constitución y que por lo tanto contenga las fórmulas para mantener el esquema sin fisura s; ya sea estableciendo una jerarquía de los acuerdos, utilizando el criterio de la especialidad de la materia o cualquier otro, justamente debido a que dicho esquema general no existe.

Tampoco se ha insertado en el acuerdo firmado entre la U.E. y los países ACP la llamada por el Profesor Torrent, "cláusula de conformidad", según la cual las partes deben reconocer expresamente la primacía del acuerdo GATT en la parte que exista la incompatibilidad entre los acuerdos 16, aunque esta salida pudiera interpretarse como únicamente operativa entre las partes que conforman la nueva Zona de Libre

Comercio, o sea, sólo serviría para privilegiar la aplicación del CATI si es que el tratado que crea la ZLC contiene reglas aplicables inter partes contrarias a sus prescripciones, por ejemplo, si se estipulara como plazo máximo de duración de salvaguardias (tanto ad intra como ad extra de la zona) un término superior al contemplado por el CATI. En este caso un operador del país socio de la ZLC que se viera perjudicado por la medida podría alegar que la estipulación del acuerdo es contraria al CA TI, lo cual no necesariamente implica que el mismo derecho lo pudiera hacer valer el operador de un tercer país que no es parte de la ZLC. La interpretación que se sugiere, aún cuando discutible, es que los acuerdos de ZLC y VA, sí, e insisto sí, son suscritos entre miembros del CATI necesariamente se deben someter a éste -en las materias que les son afines , pues nacen de la autorización prescrita en el artículo XXIV del CATI. No se trata entonces de encontrar un marco general que cubra a los dos acuerdos (CATI y el que instituye la ZLC o la V.A.), bajo cuya normativa se encuentren soluciones a los conflictos, sino de aceptar que toda ZLC o VA suscrita entre miembros del CATI ha sido creada bajo las estipulaciones de este último y en consecuencia tiene que respetar sus postulados por ser su matriz.

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