Una mirada crítica sobre la ponderación de principios en la experiencia ecuatoriana

Autor: Jorge BAQUERIZO MINUCHE

RESUMEN:

La reciente introducción del llamado “juicio de ponderación” en la jurisdicción constitucional ecuatoriana y en la legislación de la materia, concomitantemente con el novedoso influjo del “Neoconstitucionalismo” –de reciente aparición en la dogmática nacional y en el criterio de los jueces constitucionales-, ha supuesto una aplicación judicial que deja ver las costuras de su incipiente conocimiento. El objeto de este trabajo es aclarar varios de los equívocos que empiezan a tornarse comunes en la práctica jurídica local, tratando de identificar las reales propiedades del razonamiento ponderativo.
PALABRAS CLAVE:

Ponderación, principios, razonamiento, aplicación judicial, crítica jurídica.

SUMARIO

I.- Introducción. II.- Las críticas. II.1.- Ni es necesario ni siempre se debe ponderar. II.1.a.- Las forzadas lagunas axiológicas. II.1.b.- La mala técnica del legislador. II.1.b.i) La redacción del principio de proporcionalidad (Art. 3.2 de la LOGJCC). II.1.b.ii) La redacción del juicio de ponderación (Art. 3.3 de la LOGJCC).

I
INTRODUCCIÓN

Identificar a la ponderación, ante todo, como técnica de aplicación judicial de los principios, como un tipo de razonamiento jurídico peculiar que transforma aquellas peculiares normas en reglas (en reglas específicas para la aplicación circunstancial en los casos concretos) viene a resultar una obviedad en la teoría jurídica contemporánea: una respuesta a un problema de razonamiento jurídico justificativo, antes que cualquier otra cosa.

Pero si quisiéramos mostrar por qué se vuelve necesario transformar los principios en reglas, responderíamos lo siguiente: porque es una exigencia que dimana de las razones para la acción que encierran los principios, los que, como se sabe, sólo entrañan un carácter prima facie (a primera vista). Al no contener razones perentorias o protegidas (como en el caso de las reglas, cuya aplicación se realiza al modo del “todo o nada”), se vuelve necesaria la comparación o contraste entre las razones de un determinado principio en juego, y aquellas otras razones que provengan de principios o reglas que pudieran tener relevancia en el caso particular, y que juegan en sentido contrario.

Pero, en segundo término, es una necesidad que deriva de la inexistencia de condiciones de aplicación que enlisten un conjunto finito y cerrado de propiedades predicables para un caso. Los principios configuran el caso de forma tan abierta y tan indeterminada, que quien quiera aplicarlos debe primero cerrar su ámbito de aplicación para el respecto de que se trate. Al cerrar o acotar el principio para las específicas circunstancias que se presenten, el aplicador del derecho construye, precisamente, esas condiciones de aplicación bien determinadas. Pero no podría hacer tal operación sin antes ponderar el principio con otro u otros principios eventualmente concurrentes.

Así las cosas, se ha convenido pacíficamente que los principios no pueden aplicarse al modo de las reglas, vale decir, que no pueden funcionar –en primer término- dentro de un esquema de subsunción; y ello se vuelve sencillo de admitir cuando se demuestra la imposibilidad de subsumir ciertos hechos concretos en una norma que no tiene estructura condicional o hipotética. ¿Cómo pretender aquella operación de encaje mecánico, si en primer término se desconoce dónde encajar?

Luego, si es preciso edificar esas condiciones de aplicación es porque, en último término, el órgano aplicador del Derecho necesita volver a un tipo de razonamiento silogístico, cuya premisa mayor no va a ser ya un enunciado regulativo abstracto, sino una regla específica, una regla judicial elaborada como producto de la ponderación precedente. Con esa premisa mayor, ya se puede entonces subsumir los hechos sometidos a conocimiento (la premisa fáctica) en la mentada regla.

La subsunción, en estos casos, si bien es desplazada por la centralidad del razonamiento ponderativo, juega un papel importante (al que nos hemos referido en una precedente ocasión). Cuando no existe un problema de principios, el encaje fáctico y la solución normativa vendrán siempre de la mano de la pertinente regla; pero, por el contrario, cuando se advierte una concurrencia efectiva de principios, tanto la subsunción como la ponderación van a operar en distintas fases de la aplicación del Derecho.

Entendido este esquema de razonamiento práctico, nos queda claro que la imperatividad tan notoria en la formulación de los principios (y tan presente en las Constituciones) resulta no ser tan categórica como una lectura superficial pudiera suponer. El derecho a la libertad de expresión, o el principio de eficiencia en la recaudación de los tributos, por poner dos ejemplos, no son ni podrían ser absolutos. Y es que más allá de las consideraciones que impone el pluralismo democrático, para tal escenario existe también una seria inviabilidad lógica: si todas las circunstancias pertinentes a determinados hechos pudieran ser siempre cobijadas bajo los principios, no demoraríamos en advertir serias contradicciones.

Justamente el resultado de la aplicación prima facie de los principios determina que no siempre un derecho o una libertad pública, por ejemplo, debe ser la premisa mayor de todas las situaciones de la experiencia jurídica en las que se encuentren involucrados; en tal estado de cosas, las restricciones que los afecten podrán ser justificadas, siempre que se funden en razones relevantes provenientes de otros principios (cuyo valoración, por supuesto, sea prioritaria).

II
LAS CRÍTICAS

II.1.- Ni es necesario ni siempre se debe ponderar.-

Una visión bastante superflua del juicio de ponderación ha logrado que muchos de los operadores jurídicos locales identifiquen en la ponderación de principios una suerte de panacea para todos los problemas existentes, invocando su aplicación para supuestos francamente inadmisibles. Ello, a mi criterio, se ha visto alentado por dos situaciones: i) por una mala comprensión del rasgo de sobreinterpretación de la Constitución, que supone que todos los aplicadores del Derecho vienen obligados a reconducir, hacia los principios constitucionales, todos los casos que se les presenten (bien para constatar que son casos fáciles en los que bastan las regulaciones de las reglas, o bien para constatar la existencia de una laguna normativa o axiológica que configura un caso difícil); y, ii) por una deficiente técnica en la imbricación del método de la ponderación a nivel regulativo (en las disposiciones de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional).

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