Alegato Sobre el Decreto 3472, La «Ley Bucaram» y la Facultad Reglamentaria del Presidente-Sentencia

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 SEÑORES MINISTROS (la. Sala del Tribunal de lo Contencioso- Administrativo):

En el juicio que la Asociación Ecuatoriana sigue contra el señor Presidente de la República y los señores Ministros de Industrias, Comercio, Integración y Pesca y de Salud Pública, me permito resumir algunos de los puntos expuestos en la audiencia de estrados, para que la Sala se sirva tomar en cuenta al dictar sentencia.

I. I NTRODUCCION

Hace unos días la ciudadanía reaccionó en una forma u otra cuando 1 Instituto Ecuatoriano de Telecomunicaciones decidió hacer algo que debió haberlo hecho hace mucho tiempo, cuál es incrementar las tarifas telefónicas locales con el fin de que se sitúe la economía del Instituto en la realidad y no viva del subsidio de las llamadas internacionales. También el poder ejecutivo regularmente trata de mantener una economía más o menos estable con respecto a los precios de los combustibles evitando que subsista un subsidio por parte del Estado. Lo propio ocurrió también en el sector de las medicinas cuando los Ministerios respectivos decidieron suprimir un subsidio que en el tipo de cambio había para el sector farmaceútico.

Sin embargo, continúa vigente y no se ha derogado el Decreto Ejecutivo 3472, materia de la controversia, puesto que no cabe sostener, como lo hizo el señor Ministro de Industrias, Comercio, Integración y Pesca que el decreto presidencial había sido derogado por un Acuerdo Interministerial. Un Decreto Ejecutivo se deroga por una norma de igual categoría o por una norma superior, como puede ser una Ley de la República, más no por una norma inferior, como un acuerdo ministerial.

Más aún, no es materia de litigio la vigencia del Decreto Ejecutivo 3472. El Procurador General del Estado, el Presidente de la República y también, en parte, el Ministro de Salud Pública, han tratado de centrar la atención de la controversia en la vigencia del Decreto Ejecutivo 3472. Ellos, al inicio del proceso le imputaron a que ella sostiene que el Decreto Ejecutivo no se encuentra vigente. Justamente se planteó la demanda porque el Decreto Ejecutivo 3472 se encuentra vigente y continúa vigente hasta el momento. Por esto se ha planteado la demanda interponiendo el recurso objetivo o de anulación, puesto que se considera que el Decreto Ejecutivo 3472 que reglamenta varias leyes contraviene esas leyes.

II. SITUACION LEGISLATIVA.-

Con el fin de situarnos, brevemente, en el campo de la ley es indispensable destacar cuál es la norma legal vigente y cuál es, en consecuencia, la norma que se considera por parte de que ha sido violada al dictarse el Decreto Ejecutivo 3472.

El Código de Salud en su Art. 163 establece que el Ministerio de Salud propiciará una política de abaratamiento de precios de las medicinas y especialidades farmacéuticas para uso humano, autorizará las importaciones, inspeccionará los laboratorios farmacéuticos para establecer los costos y fijará el precio de las medicinas para uso humano. El Código de Salud se dictó mediante Decreto Supremo que se promulgó en el Registro Oficial 158 de Febrero 5 de 1971.

Posteriormente se dictaron los decretos supremos que parcialmente reformaron esta disposición del Art. 163 del Código de Salud. Por un lado el Decreto Supremo 372-C que se promulgó en el Registro Oficial de 9 de Septiembre de 1970 que estableció la obligatoriedad de la fabricación local de productos farmacéuticos y, luego, el Decreto supremo 1076-B que se promulgó en el Registro Oficial 153 de Septiembre 27 de 1972 que estableció obligaciones más precisas sobre la fabricación local de medicamentos y señaló las diferentes atribuciones de los diversos órganos del Ministerio de Salud para la fijación de precios y para el control del cumplimiento de las normas legales.

Posteriormente se dictó el Decreto Supremo 1592 que se promulgó en el Registro Oficial No. 377 de 12 de Julio de 1977 el cual establece lo siguiente: "Art. 29 Autorizase al Ministerio de Salud Pública junto con el Ministerio de Industrias, Comercio e Integración, para que procedan a revisar los precios de los medicamentos elaborados en el país antes de la vigencia del Decreto 1076-B, publicado en el Registro Oficial Nº 153 del 27 de septiembre de 1972, de conformidad con el procedimiento de fijación de precios establecido en el Art. 7o., numeral 2, del Decreto Nº 163, publicado en el Registro Oficial Nº 172 de 5 de febrero de 1964 y el respectivo Reglamento que el Ministerio de Salud Pública preparará y expedirá para el efecto.

Art. 39 Los precios de los medicamentos producidos por laboratorios farmacéuticos que se han Instalado se instalaren en el futuro, acogiéndose al Decreto 1076-B, ublicado en el Registro Oficial Nº 153 de 27 de septiembre de 1972, serán revisados después de haber transcurrido dos años desde la fecha en que se otorgó el permiso de su funcionamiento, previo estudio de costos, en la forma indicada en el artículo anterior.

Hasta tanto regirán, para estos productos, los últimos precios fijados por el Ministerio de Salud Pública.

Art. 52. Facúltase al Ministerio de Salud Pública y al Ministerio de Industrias, Comercio e Integración, para futuras revisiones de precios de aquellos medicamentos que a su Juicio y de acuerdo a las reglamentaciones que expedirán para el efecto, consideren indispensables y que estén contemplados en el Art. 11 del Decreto 1076-B".

Este mecanismo, en definitiva, confería a los dos Ministerios, al Ministerio de Salud Pública y al Ministerio de Industrias, Comercio e Integración de aquella época, la facultad para la fijación y revisión de precios.

Esta ley fue sustancialmente modificada cuando se dictó la Ley de 21 de Septiembre de 1979 que se promulgó en el Registro Oficial N 2 113 de 24 de Enero de 1980.

Esta Ley, que en la jerga farmacéutica y en la de los Ministerios involucrados se le conoce como la "Ley Bucaram", porque fue expedida mientras el señor Asaad Bucaram era Presidente del Congreso Nacional, establece, en primer lugar, la libre importación de todos los medicamentos de uso humano. Esto implica que todas las restricciones anteriores que existían para la importación de los medicamentos sobre la base del Art. 163 del Código de Salud y de los tres decretos a los cuales me he referido anteriormente, dejaron de regir.

La libre importación de los medicamentos y productos farmacéuticos se estableció en esta Ley. Por consiguiente, desde esa fecha no existe ninguna restricción jurídica para la importación de cualquier clase de productos farmacéuticos, de cualquier clase de medicamento de uso humano ni puede, por una norma inferior, establecerse restricciones para la libre importación de productos farmacéuticos para uso humano.

Más aún, se establece que cualquier persona puede importar tales productos. Dice el Art. 1º:

"Declárese libre la importación de todos los medicamentos de uso humano, los mismos que gozarán de exoneración de toda clase de gravámenes a las importaciones, llámese impuestos, tasas o contribuciones especiales. Podrá hacer las importaciones de tales productos cualquier persona natural o jurídica".

Se encuadra, pues, esta primera norma legal de la Ley Bucaram en el precepto constitucional que elimina todo monopolio.

El Art. 45 de la Constitución Política prohíbe, como ustedes conocen, señores Ministros, la existencia de cualquier monopolio. La Ley Bucaram, elimina cualquier género de restricción a la importación de medicamentos sea con respecto al objeto importado, sea con respecto a la persona que puede importar.

Toda persona natural o jurídica puede importar, pues, medicamentos desde esa fecha. Elimina, pues, todo monopolio.

El Art. 22 de la Ley Bucaram completa la disposición del Art. 1° y señala lo siguiente:

"Las importaciones a que se refiere el artículo anterior tampoco estarán sujetas a depósitos previos ni al pago del impuesto del 5% a las transacciones mercantiles.

Los medicamentos importados deberán cumplir con todas las normas establecidas en el Código de Salud y en los decretos y acuerdos vigentes".

Y el Art. 3°, que es el fundamental, y que vamos a analizarlo dice lo siguiente: "Se limita hasta un 20% las utilidades para la importación y producción de los medicamentos".

¿Qué implica esta norma? Esta norma, en concordancia con el criterio vertido en los dos artículos primeros que establecen la libre importación y naturalmente la libre producción en tanto en cuanto se cumplan los requisitos establecidos por las leyes para el establecimiento de un laboratorio farmacéutico, completa la eliminación de monopolios, pues señala a la libre comercialiación un límite en cuanto a la utilidad máxima que puede el importador o el productor obtener. Ese límite es el 20% fijado por Ley.

No puede en forma alguna, ningún otro instrumento jurídico de inferior categoría establecer un mecanismo distinto que no sea el reconocer, como lo hace la Ley, este 20% de utilidad para el productor – importador.

La Ley Bucaram, adicionalmente, en su Art. 72 establece: "La Comisión de Medicamentos y el Comité Biministerial de Revisión de Precios que ectualmente funcionan, se integran con sendos Delegados de la H. Cámara Nacional de Representantes, quienes estarán obligados a Informar oportuna y periódicamente a la Cámara y al plenario de les Comisiones Legislativas sobre su trabajo y sobre el de los organismos mencionados".

La Ley se completa con otras disposiciones, en las cuales se establecen determinadas normas para la importación de materias primas, para el control de calidad y para que se rebajen los precios como consecuencia de la eliminación de todos los gravámenes vigentes en esa época (1980).

Por ser Ley especial, se requeriría de una derogatoria expresa para que dejara de regir, la cual no existe. Por ser ley especial, sus disposiciones prevalecen sobre toda ley que se le oponga.

III. EL DECRETO EJECUTIVO 3472.-

El 26 de Noviembre de 1987 se promulga el Decreto Ejecutivo Nº 3472 que señala, en sus considerandos, lo siguiente:

"Que el Art. 163 del Código de Salud vigente señala que el Ministerio de Salud Pública propiciará una política de abaratamiento de las medicinas y especialidades farmacéuticas de uso humano;

Que mediante Decreto Supremo Nº 1592 de 24 de Junio de 1977, publicado en el Registro Oficial Nº 377 de 12 de Julio del mismo año, se autorizó a los Ministerios de Salud Pública y de Industrias, Comercio, Integración y Pesca, para que procedan a realizar y fijar los precios de los medicamentos de uso humano, sucedáneos de la leche materna y productos dietéticos infantiles, facultándoles para que expidan las normas reglamentarias correspondientes;

Que mediante Decreto Ley de la H. Cámara Nacional de Representantes expedido el 21 de Septiembre de 1979 y promulgado en el Registro Oficial N º 113 de 24 de Enero de 1980, se dispuso que el Comité Blministerial de Revisión de Precios se Integre un delegado de esa función del Estado".

Luego menciona otras razones no de orden legal sino de orden social. Sin embargo, entre el 24 de Enero de 1980 y el 26 de Noviembre de 1987 transcurrieron cerca de 7 años, y la Constitución Política en el Art. 78 señala lo siguiente: "Son atribuciones y deberes del Presidente de la República:…

c) dictar, dentro de un plazo de 90 días, los reglamentos para la aplicación de las leyes que no puede interpretarlas ni alterarlas.

Si el Presidente de la República considerase que el plazo indicado en el inciso anterior es insuficiente, podrá dirigir al Congreso Nacional o al Plenario de las Comisiones Legislativas, la exposición de motivos que le permitan utilizar hasta 90 días adicionales, para el cumplimiento de esta disposición".

Existen, pues, según el Art. 78 de la Constitución Política dos limitaciones para que el Presidente de la República pueda ejercer su facultad reglamentaria.

La primera, una de fondo en cuya virtud la facultad reglamentaria no puede utilizarse en contravención del fondo de la Ley. Un reglamento, en modo alguno, puede violar el texto de la Ley. Esto es simplemente consecuencia de todo el ordenamiento jurídico que tiene su base en la Constitución que es la norma suprema del Estado y del principio de que ninguna Ley o norma inferior puede estar en contra de la Constitución. De igual modo la norma inferior, el reglamento, no puede estar en contra de la Ley. Si el Presidente viola este principio y emite un reglamento que contraviene la Ley, dicho reglamento no tiene valor alguno, según el Art. 137 de la Constitución. No existe en el campo del Derecho.

La segunda limitación, establecida en nuestra Constitución es la de que el Presidente de la República sólo puede ejercer la facultad reglamentaria, para estos reglamentos denominados de ejecución, dentro de los 90 días siguientes a la fecha de expedición de la Ley, salvo que solicite al Congreso Nacional noventa días hábiles adicionales para hacer uso de ella.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, concretamente la primera Sala de este Tribunal, en fallo de 17 de Marzo de 1988 dictado en el juicio que siguió y otros contra el Presidente de la República, justamente, aplicó estrictamente esta norma constitucional y declaró nulo un reglamento que había expedido el Presidente de la República para regular la Ley de Defensa del Artesano que se había promulgado en el Registro Oficial N º 356 de 5 de Noviembre de 1953.

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