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El Control de la Discrecionalidad Administrativa E-Mail
Escrito por Dr. Juan Francisco Palacios Ibarra   

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NOCIONES PRELIMINARES

El Art. 196 de la actual Constitución Política, dispone que todo acto de una autoridad de las otras funciones del Estado, podrá ser impugnado ante los correspondientes órganos de la Función Judicial. Esta norma constitucional, junto con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 24, numeral 17 de la Carta Política, constituyen una garantía para los administrados frente a las actuaciones de los órganos del Estado. Sin embargo, existen normas, como la del Art. 6 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa que mantienen disposiciones que limitan el ejercicio de esta garantía constitucional, al excluir del control judicial los actos de la Administración Pública, dictados en ejercicio de las facultades denominadas discrecionales.

La doctrina más tradicional ha coincidido en afirmar que, siendo el contencioso administrativo un procedimiento de control de la legalidad de los actos de los órganos administrativos, no es acertado someter a este control las decisiones que tomen los funcionarios públicos, que enmarcadas en la Ley, tengan un margen de discrecionalidad que permita a la autoridad decidir entre dos o más alternativas igualmente justas, en miras del interés público, cuando la ley les otorga esta libertad parcial. Ahora bien, una adecuada tarea de control o fiscalización de la actividad de la Administración Pública por parte del juez contencioso administrativo implica que éste analice cada caso concreto, para determinar si el órgano autor del acto se encuentra realmente frente a un acto dictado en ejercicio de una potestad discrecional típica, es decir, si tiene la libertad de elegir entre dos o más posibilidades igualmente justas y, si además cumple con los elementos reglados del acto- como veremos, todo acto discrecional tiene elementos reglados-,\ si su actuación respeta los principios de razonabilidad, buena fe, y, si el objeto del acto es adecuado al fin querido, expresa o tácitamente, por la norma que otorga la potestad al funcionario. En último caso, el juez deberá igualmente verificar si el acto está limitado dentro de los principios generales del derecho, que son igualmente fuente del derecho administrativo.

Finalmente debemos señalar que la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, no impide al juez contencioso - administrativo, controlar las potestades discrecionales de la Administración Pública, mediante las técnicas que abordaremos en este trabajo. y es que ante las limitaciones de la Ley, corresponde a la jurisprudencia ir avanzando paulatinamente hacia la plena realización del derecho y su adecuación a los principios consagrados en la nueva Constitución, pues la jurisprudencia no pueda quedarse anclada en nociones que respondieron a un momento histórico de la evolución del Derecho Administrativo, que hoy se encuentran superadas. Las creaciones más originales e innovadoras en el Derecho Administrativo, como el recurso por exceso de poder del Consejo de Estado francés, fueron creaciones jurisprudenciales, que se abrieron camino precisamente ante normas estrechas, que favorecían la arbitrariedad y el abuso de los funcionarios públicos.

En el presente trabajo se analizan algunas técnicas, que podrían abrir el camino al control judicial de la discrecionalidad administrativa, tema de importancia y que sin embargo ha sido poco desarrollado por la jurisprudencia en el Ecuador.' El profesor argentino Juan Carlos Cassagne, al abordar el tema del control judicial de los actos discrecionales advierte lo siguiente:

"Y en un verdadero Estado de justicia los jueces no pueden abdicar su potestad para controlar con eficacia el ejercicio de los poderes discrecionales de la Administración ya que la independencia de l poder judicial es precisamente la que garantiza que los órganos administrativos no utilicen aquellos poderes en perjuicio de los particulares y de los intereses públicos."

11 ACTIVIDAD DISCRECIONAL Y ACTIVIDAD REGLADA

2.1. Actividad reglada.- Las potestades de los órganos estatales están previstas en la ley. Dentro de un Estado de derecho el poder, en términos generales, nace de la norma jurídica y es ésta la que lo limita, por tanto el ejercicio de las potestades estatales debe estar previamente determinado en una disposición legal (Constitución: Art. 119). Sólo las actuaciones cuyo sustento está en el ordenamiento legal, gozan de las garantías que tiene la actividad administrativa del Estado. Cuando esto no se cumple, se abre la posibilidad de impugnar tales actuacio nes. Generalmente, la norma legal establece la competencia, es decir, la medida de la potestad del órgano, el procedimiento que debe seguir para ejercer tal potestad, la forma de este ejercicio e incluso el objeto de su actividad. Cuando el precepto señala "agotadoramente"2 - en palabras del profesor García de Enterría - estas condiciones del ejercicio de la potestad administrativa de los órganos del Estado, nos encontramos frente a las potestades o actividades regladas.

En tales circunstancias, podemos decir, que el legislador se ha reservado para sí, la determinación del quién, del cómo y del cuándo, debe realizarse la actuación del órgano administrativo, sin que este 8último tenga ninguna libertad para agregar, bajo su criterio, alguna de las condiciones necesarias para su actuación. En definitiva, el órgano administrativo está sujeto invariablemente a la norma legal, sin que esto implique que estemos frente a una actividad automática del funcionario, pues de alguna manera, siempre la aplicación del derecho implica un ejercicio de interpretación.

Un claro ejemplo en nuestra legislación de una potestad reglada de los funcionarios públicos, la encontramos en los artículos 109 Y 110 de la Ley de Contratación Pública, en los cuales se establece la competencia de un órgano, la forma que debe tener su actuación (resolución), el procedimiento que debe seguir, en qué circunstancias o supuestos fácticos debe ejercer su potestad y el objeto y alcance de la misma.

2.2 La potestad discrecional.- Podemos encontramos, sin embargo, frente a casos en que la ley no señala agotadoramente las condiciones del ejercicio de la potestad administrativa, sino que deja en libertad al sujeto del orden jurídico u órgano investido de poder3, para completar la condición de su ejercicio. Esta libertad concedida por la norma al funcionario público puede versar sobre la forma de su actuación, sobre la circunstancia o supuestos fácticos ante los cuales debe actuar o sobre el objeto mismo de su actuación.

Es necesario resaltar que siempre el objetivo del ejercicio de la actividad estatal será el interés público o el bien común, pero dentro de este marco general, pueden preverse aspectos ante los cuales el órgano debe decidir en forma subjetiva, las formas, circunstancias o contenidos de su actuación. El órgano debe analizar en que casos es procedente completar el cuadro legal de la potestad otorgada por la ley. Esto no implica que el órgano actúe al margen del ordenamiento jurídico, pues es la propia norma la que le concede una determinada libertad parcial, para su obrar.

Así mismo cabe agregar, que la ley sólo puede dejar para decisión del Órgano de la Administración alguno o algunos de los elementos o condiciones del ejercicio de la potestad, no todos, pues de lo contrario estaríamos frente a una actuación contraria al principio de reserva legal o de límite positivo de la competencia, consagrado en el Art.119 de la Constitución de nuestro País.

La doctrina enseña que son cuatro los elementos que dentro de ejercicio de una potestad pública, nunca puede dejar de ser reglados: la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia del órgano administrativo y el fin de la actuación del órgano de la Administración, que como dijimos, siempre debe confluir directa o indirectamente al interés público. Elementos como el objeto y la causa o supuesto de hecho, que determinan la actuación, pueden ser dejados al agente, para que subjetivamente los complete. En definitiva, el funcionario. de la Administración tiene la libertad -no arbitrariedad- de decidir cuánto y cuando no debe actuar y si 10 hace, qué medidas debe tomar.

Ahora bien, es necesario aclarar que existe casos en los que el legislador no ha querido dar una potestad discrecional a un órgano administrativo, sino que, ha utilizado al momento de dictar una norma, conceptos jurídicos indeterminados, es decir, expresiones que para realizarse requieren de una análisis concreto en el caso examinado, puesto que la realidad no admite una determinación más precisa. Sin embargo, la calificación de la realidad puesta a examen al órgano no permite más que una solución.6 Un ejemplo de este tipo de expresiones 10 encontramos en el apartado tercero del Art. 29 de la Ley de Contratación Pública, que al referirse a la adjudicación señala que, en todos los casos, el Comité adjudicará el contrato al proponente que hubiere presentado la oferta más conveniente a los intereses nacionales e institucionales. Cuando el legislador dice la oferta más conveniente, no está dejando en libertad al órgano para que con una calificación subjetiva adopte una decisión de entre varias opciones posibles y legítimas, pues en este caso, no puede haber más de una oferta más conveniente a los intereses nacionales e institucionales. Otra cosa sería, que se permita al órgano decidir la adjudicación de entre las ofertas más convenientes (posibles y legítimas) a los intereses nacionales e institucionales. Es este último caso sÍ, estamos frente a la potestad discrecional típica.

García de Enterría 10 explica de la siguiente manera:

"La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterio extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites con la intención de agotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional".

Nuestra jurisprudencia no ha reconocido esta diferencia y por el contrario, en materia de contratación pública, ha sido reiterativa en señalar que el acto de adjudicación es un acto discrecional y lo ha excluido del control judicial.

Otros autores como el profesor argentino Juan Carlos Cassagne, ha recogido también la noción de los conceptos jurídicos indeterminados, refiriéndose a ellos como un mecanismo de limitación de la discrecionalidad, advirtiendo sin embargo, que es un tema que se presta a muchas confusiones. En forma expresa, Cassagne cita como ejemplo de un concepto jurídico indeterminado, el de "la oferta más conveniente". En nuestra legislación, la norma del artículo 7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,8 señala algunos ámbitos de actuación de la Administración Pública, cuya naturaleza corresponde a la potestad discrecional. Sin embargo, esta disposición resulta poco coherente dentro del ámbito de dicha Ley, pues parece ser que la intención del legislador era ejemplificar el concepto de potestad discrecional, pues no de otro modo se explica que una disposición tan general, que debería formar parte de una ley general de procedimientos administrativos o de régimen jurídico de la administración, se encuentre en la Ley que regula el procedimientos contencioso administrativo. De otra parte, la calificación de la naturaleza reglada o discrecional debe resultar del análisis de las normas que otorgan en sí mismas una potestad, en tanto que esta norma se refiere de manera general, a ciertas materias que deberían considerarse como típicamente discrecionales, sin que, a nuestro criterio, permitan en forma terminante determinar o no tal calidad, pues insistimos, no es la materia sobre las que versen ciertos actos la que determina su naturaleza, sino sus características, sin que sea necesario que la ley advierta expresamente cuando nos hallamos frente a un acto originado en una potestad discrecional o reglada.

111 LIMlTES y CONTROL DE LA ACTIVIDAD ESTATAL

3.1. Nociones Generales.- Como parte integrante del concepto de estado de derecho, está el del control del poder. Toda sociedad ha establecido alguna forma de control de la actuación de los órganos que ejercen el poder y aunque formalmente no se lo haga, la propia sociedad desarrolla casi naturalmente algún mecanismo de control de sus gobernantes. El control es por tanto, la fiscalización de la actividad de los gobernantes, entendiéndose por tales, a cualquier órgano que ejerza potestades de decisión o mando.

La doctrina ha sido unánime en clasificar al control en político, judicial y social. El primero de ellos de carácter subjetivo, pues fiscaliza la oportunidad y legitimidad de las actuaciones de los gobernantes, más que la legalidad de sus actos. Este control por lo general, está en manos de la función legislativa, sea congreso o parlamento. El control judicial, que es un control de la legalidad de las actuaciones de los órganos de poder y que está a cargo del poder judicial o de una corte especializada, vinculada a la propia Administración, como ocurre en Francia con el Consejo de Estado. Este control es objetivo, pues se limita a contrarrestar la norma jurídica con la actuación del funcionario, dejando de lado cualquier elemento subjetivo; y, finalmente, el control social que se ejerce a través de los medios de comunicación, o de mecanismos institucionales como la consulta popular, prevista en nuestra Constitución en el Art. 103 o la revocatoria del mandato, contemplada en el Art. 109 de la Carta Fundamental.

Adicionalmente se habla otra forma de control, denominada control administrativo financiero, que está a cargo de las denominadas entidades de fiscalización superior como las contralorías o tribunales de cuentas.

El control garantiza el equilibrio de poderes y evita la arbitrariedad y el abuso al que pueden llegar los funcionarios investidos de poder. Es necesario aclarar que los términos limitaciones y control no son sinónimos. Cuando más clara se hace esta diferencia es cuando abordamos la naturaleza del control judicial. El juez no establece "formalmente" límites, sino que actúa contrastando la actuación con la norma, esta sí, límite del ejercicio estatal.

La doctrina administrativa más actual busca establecer mayores mecanismos de control de las actuaciones públicas, limitando cualquier tipo de sustracción a dicho control. Esta evolución ha sido permanente en el Derecho Administrativo, así en Francia, país en donde nació el proceso contencioso administrativo, el recurso por exceso de poder, fue extendiéndose de ser un recurso excepcional que controlaba la competencia de los órganos para dictar sus actos, a ser hoy en día recurso ordinario de amplia accesibilidad, que abarca incluso algunos aspectos que tradicionalmente estaban fuera del ámbito de control del Consejo de Estado, reduciendo de esta manera las actuaciones que no podían ser objeto del control judicial.

Es importante destacar que un control oportuno e integral de la Administración pública, no ha reducido la capacidad de gestión de los funcionarios, ni ha evitado que estos cumplan con sus funciones. Antes bien, se ha podido notar paulatinamente, que las resoluciones son mejores motivadas y existe mayor prolijidad en sus textos. Un fenómeno similar ha ocurrido en nuestro país, desde la incorporación en la Constitución, de la acción de amparo en enero de 1996. Aunque el cambio no es inmediato, poco a poco se observa mayor cuidado y apego a la norma legal, por parte de los funcionarios públicos, para que sus actuaciones se ciñan más a los principios que rigen la actividad estatal y se cumplan con las garantías constitucionales de las personas.

Esta evolución del derecho Administrativo, se refleja por ejemplo en la Exposición de Motivos de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España de 1998, que justifica la ampliación de la cobertura de las potestades de control, en los si guientes términos:

"El segundo término, es evidente que a la altura de nuestro tiempo histórico el ámbito material de la jurisdicción quedaría muy incompleto si aquella se limitara a enjuiciar las pretensiones que se deduzcan en relación con las disposiciones de rango inferior a la Ley y con los actos y contratos administrativos en sentido estricto. Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso - Administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como talle corresponde."

Actualmente muchas legislaciones han optado por dar mayores libertades de actuación a los órganos de la Administración para que cumplan sus funciones y fines y de esta manera legitimen con resultados concretos, la existencia misma del Estado. Pero paralelamente a este alejamiento de una legislación reglamentaria y formalista, existe una tendencia a otorgar mayores garantías a los administrados y establecer mecanismos de control efectivo del ejercicio de las funciones públicas. Una muestra del primer aspecto, es la norma del Art. 18 del Reglamento a la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, que dispone que los funcionarios públicos deben ejercer todas las acciones que consideren necesarias para lograr el cumplimiento de los fines de la entidad y organismos que dirigen.

Una muestra de lo segundo, es sin duda la acción de amparo constitucional, que desde la Constitución de 1998 abarca incluso las actuaciones de los concesionarios de servicios públicos y de los particulares que afecten un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.

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