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viernes, 19 de septiembre de 2014
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La Detención E-Mail
Escrito por Dr. Jorge Zavala Baquerizo   

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La Constitución Política de la República (CPR) establece una serie de mandatos que tienen por finalidad garantizar los principales derechos en el hombre y del hombre. Entre los derechos garantizados constitucionalmente se encuentran la libertad personal y la inocencia, los cuales se sabe, tienen fuerte incidencia en el proceso penal.

La Libertad desde el punto de vista filosófico consiste en la autodeterminación del hombre para poder organizar su vida de acuerdo a su personalidad. Desde el punto de vista jurídico es un bien, esto es, un valor que permite satisfacer las necesidades individuales y sociales para el natural desarrollo de la persona durante su vida de acuerdo con las normas jurídicas imperantes. “La Libertad, ha dicho Mostequieu1, es el derecho de hacer lo que las leyes permitan”.

Dentro del sistema jurídico de la República la norma general es la libertad individual de las personas, como lo establece el No. 4 del art. 23 de la CPR. En consecuencia, la privación de la libertad personal constituye una excepción y ésta, como tal excepción, debe estar expresamente prevista y regulada por la Ley, como en efecto, lo está.

La inocencia es una situación natural y jurídica por la cual el hombre está libre de toda culpa. El hombre nace inocente y se incorpora al medio familiar y social como una persona sin culpa, esto es, independiente de la culpa o de la culpabilidad de sus antecesores. La inocencia es general, la culpa es concreta. Se es generalmente inocente y concretamente culpable. Dentro de la situación jurídica de inocencia general surge la situación jurídica de culpabilidad en razón de una conducta concretamente establecida y probada. De esa manera se explica el mandato constitucional por la cual proclama la inocencia de toda persona hasta que no se haya declarado su culpabilidad en sentencia condenatoria ejecutoriada, como lo dispone el No. 7 del art. 14, CPR.

Toda persona desde que nace es libre e inocente. La libertad y la inocencia son bienes naturales que están ínsitos en la persona, los cuales, al igual que la vida, el honor y la integridad física, son bienes que generan los respectivos derechos que el Estado, al reconocerlos expresamente, se obliga a garantizarlos, como en efecto los garantiza.

La privación de la libertad con fines de investigación es un rezago del sistema inquisitivo y una verdadera afrenta al bien jurídico de la libertad. Si la prisión provisional es una institución que se encuentra cuestionada por la doctrina contemporánea por lo que ella tiene de negativa y lo poco que tiene de positiva, con mayor razón debe ser expulsada de las leyes procesales la detención que carece de fundamento para estar enraizada en las legislaciones actuales de algunos países como el nuestro. Parece que nuestros legisladores y no pocos abogados y diletantes del Derecho penal creen ciegamente en la necesidad de la detención como uno de los medios de “combatir la delincuencia”.

Los autores se inclinan por mantener la institución por lo cual no le hacen mayores observaciones. Así, Clariá Olmedo2 dice que “por detención en sentido procesal y amplio debe entenderse el acto de privar a una persona transitoriamente de su libertad por estimársela sospechosa de haber participado en un hecho delictuoso o por la exigencia de obtención de prueba, para ponerla o retenerla a disposición del instructor en la causa, y cumplida con o sin orden de éste según los casos”. Mas nos parece una definición del acto material de aprehender a una persona que un concepto sobre lo que debe entenderse por detención propiamente dicha. No nos adherimos a tal opinión. Pero en páginas posteriores el ilustre autor argentino expresa que “la detención en sentido procesal propio y estricto supone la orden de autoridad judicial cuando ésta no la cumple directamente y su procedencia requiere un fundamento serio de sospechabilidad delictual”. La noción anterior surge de los mandatos legales imperantes en Argentina en las diversas legislaciones de dicho Estado Federal.

Fenech3 define la detención como “un acto por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una declaración de voluntad de carácter provisional y que tiene por fin ponerla a disposición , mediata o inmediatamente, del Instructor del proceso penal para los fines de éste, en expectativa de su posible prisión provisional”. Según el autor hispano la detención es la antesala de la prisión provisional y cuya finalidad es la de entregar al detenido al instructor para “los fines de éste”, cuando, como se sabe la detención tiene un fin en sí misma, cual es la de facilitar la investigación de un delito y conocer las personas que intervinieron en su comisión. No es satisfactoria la posición doctrinaria del autor citado por no contener en la definición transcrita los elementos estructurales de la misma.

Maier4, luego de hacer presente que si bien las Constituciones establecen que ninguna persona durante el desarrollo del proceso penal debe ser tratado como culpable hasta que la sentencia condenatoria no se encuentre firme, reconoce que tal afirmación no ha podido cumplirse en la realidad porque se ha necesitado hacer uso de la coerción estatal durante el procedimiento dentro del cual se hace uso de la predicha coerción “para lograr determinados fines: ejemplo de ello son la prisión preventiva o privación de la libertad personal, el embargo, el allanamiento domiciliario, etc..” y termina afirmando de manera concluyente que “de todos modos, resulta evidente que, si, además de la facultad de aplicar penas, se entiende que los jueces naturales son los autorizados a emitir la orden escrita de arresto, permitida por la Constitución, durante el procedimiento penal, ello significa que es posible y legítima la coerción, aún antes de la sentencia firme de condena”. Nadie discute la legitimidad de las medidas cautelares ni la característica de legalidad que la informan, sino sobre la dicotomía entre la libertad del inocente, por un lado, y la privación de la libertad de quien aún no ha sido declarado culpable, por otro.

Ferrajoli5 se pronuncia contra la detención en cuanto limitación de la libertad personal antes del proceso, diciendo: “La misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fue el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en no poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sobre la base de un juicio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso...” En efecto, cuando la orden de detención surge a pedido del fiscal a base de la sola indagación previa y con fines de investigación, se quebranta el principio de judicialidad por el cual los derechos del hombre garantizados constitucionalmente no pueden ser limitados sino en razón de un proceso penal en donde consten los motivos que hacen procedente tal limitación. No basta que la orden de detención la dicte un juez; para que sea constitucional es necesario que se fundamente en un proceso penal. La judicialidad no radica sólo en que la orden de detención tenga su fuente en el juez, sino también que la judicialidad surja legalmente y con motivo de un proceso penal.

Entendemos por detención el acto cautelar de carácter personal, esencialmente extraprocesal, por el cual el titular del órgano jurisdiccional penal priva provisionalmente de su libertad a una persona de quien se sospecha ha intervenido, como sujeto activo, en la comisión de un delito de instancia oficial, a fin de proceder a la investigación de la forma como se cometió el delito y el grado de intervención de la persona detenida. Explicaremos el concepto anterior.

Es una medida cautelar porque tiende a evitar el riesgo de que la persona a quien se detiene obstaculice el conocimiento de la verdad sobre la comisión de un delito y su intervención en el mismo al no colaborar con su presencia en la labor investigativa.

Es básicamente extraprocesal porque no surge dentro de un proceso penal y con motivo de un proceso penal. El auto de detención se origina antes del proceso penal. El cumplimiento positivo de la finalidad de la detención es lo que permite la iniciación de dicho proceso.

Si bien la detención es un acto extraprocesal no se admite que cualquier persona, cualquier autoridad o cualquier agente de la autoridad está en capacidad jurídica para privar de la libertad personal a un habitante del país. Tal interpretación es errada pues contraría el principio constitucional por el cual se garantiza el derecho de toda persona para conservar su libertad, de la cual no puede ser privada sino “en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley” formalidades que deben ser cumplidas por los funcionarios que puedan ordenar dicha privación. Sólo los funcionarios expresamente previstos en la ley pueden ordenar la detención y estos funcionarios no son otros que los jueces penales, sin que tal intervención le conceda la característica de judicialidad a la detención, por las razones expuestas anteriormente.

El motivo que puede dar lugar al auto de detención es la sospecha de que una persona ha intervenido activamente en la comisión de un delito. La sospecha no es una presunción. La sospecha es un estado mental al que se llega a base de elementos dispersos, inciertos, algunas veces equívocos, aparentes. La sospecha no tiene premisas ciertas. No se trata de indicios, pues éstos dan lugar a la presunción; se trata de incoherentes apreciaciones o interpretaciones de ciertas circunstancias fácticas que pueden hacer creer que una persona está relacionada con la comisión de una infracción penal.

La finalidad de la detención es investigar la comisión de un delito de instancia oficial en el cual el fiscal sospecha que una persona ha intervenido de manera activa. Su única finalidad es conocer todo lo relacionado con el delito y las personas que lo ejecutaron. La detención debe ser ordenada por el juez pero a petición motivada del fiscal, quien es el que debe proceder a efectuar la investigación del detenido, respetando todas las garantías que exige la CPR.

La detención es provisional, es decir, que tiene un plazo fatal para darla por concluida y que ningún juez puede sobrepasar, pues si lo hace comete el delito de prisión arbitraria e ilegal. El plazo límite para la finalización de la detención es el de veinticuatro horas, vencidas las cuales se enerva la detención y el detenido debe ser puesto en inmediata libertad, salvo el caso que, de resultado de la investigación se hubieran obtenido los fundamentos necesarios para la iniciación del proceso penal y hubieran surgido los presupuestos de procedibilidad del auto de prisión provisional.

En páginas posteriores nos haremos cargo de los argumentos que demuestran la ineficacia de la detención tal cual actualmente está concebida en nuestra legislación. Por el momento entraremos al estudio de la estructura de esta medida cautelar de acuerdo a lo expuesto en el Art. 164 del Código de Procedimiento Penal.

De la lectura del primer inciso del citado artículo se establece, ante todo, que quien está autorizado a ordenar la detención es el juez penal competente, pero siempre que sea pedido del fiscal. De la misma manera se concluye que la detención sólo tiene por finalidad la de investigar “un delito de acción pública”. Además, para que el juez ordene la detención deben existir “presunciones de responsabilidad”.

Siendo la detención un acto cautelar limitativo de la libertad individual no puede tener otro origen que el judicial, esto es, sólo debe ser dictado por el titular del órgano jurisdiccional penal. Cuando el artículo de nuestro comentario se refiere al “juez competente” quedan incluidos dentro de esta frase todos los titulares del órgano jurisdiccional penal, esto es, desde el juez de lo penal hasta el presidente de la Corte Suprema de Justicia. En ese aspecto no se hace observación alguna. Pero lo que si importa es que siendo una institución extraprocesal que limita la libertad de una persona inocente y que provoca graves consecuencias de carácter individual, familiar y social, no puede ser usada con el fin de investigación. Para investigar un delito no es necesario detener a una persona. Es suficiente que se la cite a la fiscalía correspondiente para que se hagan las investigaciones respectivas sin necesidad de mantener detenida a la persona a la que se investiga.

Es también motivo de censura que se diga en la ley que como antecedente de la detención deben existir “presunciones de responsabilidad”. Las presunciones, lo hemos dicho, no existen en el proceso, ni en el mundo de los fenómenos. La presunción es un juicio lógico que hace el juez a base de elementos fácticos, que se dan en la realidad y que se conocen procesalmente con el nombre de indicios. El indicio es el que existe en el proceso de manera tangible y la suma de indicios es lo que le permite a una persona presumir. Pero la presunción encierra un contenido de verdad superior al de la mera sospecha. La detención no se funda en indicios, la detención se funda en sospechas, eso es, en el conocimiento de ciertos datos, no precisos, que hacen pensar de manera provisional que se ha cometido un acto o que una persona está relacionada con ese acto.

La sospecha es el antecedente de la detención; la presunción es el antecedente de la prisión provisional.

Consecuente con lo dicho es de toda manera inaceptable que se afirme que la detención se fundamenta en “presunciones de responsabilidad”, pues, la presunción de no inocencia –no de responsabilidad- opera con presupuesto objetivo necesario de la prisión preventiva, por lo que es temerario afirmar que la detención existe en tanto presunción de responsabilidad pues si fuera así significaría que la detención sería inútil, innecesaria, porque, de acuerdo con las investigaciones realizadas se presume que se ha cometido un delito de instancia oficial y que el “detenido” ha intervenido como agente de tal delito por lo que procede es la prisión provisional y no la detención.

La investigación tiene como base una sospecha y con la detención del sospechoso se pretende obtener el conocimiento de ciertas circunstancias objetivas, anteriores, concomitantes o posteriores al delito, que permitan llevar al futuro proceso los medios de prueba necesarios para el cumplimiento de la finalidad procesal. Por lo tanto, la detención tiene bases deleznables, imprecisas, inseguras, por lo que su finalidad, esto es, la investigación pretende transformar esas débiles bases en pilares que con firmeza sostenga la acusación fiscal. Carece de aval la afirmación del artículo que comentamos cuando expresa que la detención debe tener como antecedentes “presunciones de responsabilidad”, cuando sólo existen sospechas inconsistentes por lo que se pretende, con la investigación, transformar esas sospechas en presunciones, fundamentadas en indicios reales y precisos, o en certeza, a base de medios de prueba.

De lo expuesto se infiere de manera precisa que la privación de la libertad que conlleva la detención constituye una grosera violación de la libertad individual y un desconocimiento abusivo de la situación jurídica de inocencia en que se encuentra toda persona en el país. Si la fiscalía necesita investigar es porque las sospechas que orientan la investigación hacia la actividad de una persona concreta no son suficientes como para imputarle de manera directa la comisión del delito que se investiga por lo que carece de sustento jurídico constitucional el que se enerve el derecho a la libertad por la sola sospecha de un fiscal, sospecha que, por lo general, carece de fundamento real.

Si la libertad es la regla general y la privación de la libertad es la excepción, es procedente que la segunda sea administrada con muchas restricciones, esto es, en forma tal que su aplicación perjudique lo menos posible a quien debe sufrirla. Siendo una excepción la detención debe ser de imposición subsidiaria, esto es, que solo en el caso que la persona a quien se cita con fines de investigación no comparezca, o se esconda de los agentes de la autoridad, o impida que estos cumplan su deber, entonces y solo entonces el juez debe ordenar la detención de esa persona. En este caso la detención se ordena por el desacato del sospechoso al no cumplir con la mencionada orden, por negarse a colaborar con los organismos estatales encargados de la investigación de las infracciones penales.

Opinamos que la sugerencia que antes hemos planteado cumpliría en mejor forma los fines de investigación que se le han endosado a la detención. En efecto, si, como explicaremos posteriormente, la detención es provisional, es decir, que tiene un plazo de vigencia muy corto (24 horas), vencido el cual el detenido debe ser puesto en libertad si la investigación no ha sido exitosa, es indiscutible que en tan corto tiempo no se logrará la eficacia en la investigación, por lo que, si sólo se cita, en lugar de detener a la persona que se investiga para que concurra a la fiscalía cuantas veces sea necesaria bajo la prevención que, de no hacerlo se ordenará su detención, la labor de investigación tendría mayor tiempo de acción y mayores probabilidades de éxito. Además se desvanecería el temor de las personas a las que se le cita de que serán detenidas a libre criterio del fiscal y del juez.

Carrara6 se pronuncia en contra de la detención al decir: “nada obsta para que el apercibimiento de la acusación se le haga al reo sin arrestarlo, pede libero. Sin embargo, en los sistemas inquisitivos y mixtos prevalece la regla de que en los delitos graves, dicha intimación debe ir precedida o acompañada del arresto del reo, sometiéndolo a custodia preventiva, así se llama el encarcelamiento de un ciudadano por la sola sospecha de su culpabilidad, antes de ser convicto y condenado”. El ilustre tratadista citado escribió páginas brillantes en contra del a detención y de la prisión provisional por considerar que era una situación que, por su gravedad, su frecuencia y su abuso, debía ser administrada “aliviando en lo posible su dureza”, enfrentando a aquellos pensadores “ que, arrodillados ante los terribles altares de la crueldad y del miedo, pretenden apoderarse del derecho ilimitado de encarcelar a los sospechosos”.

El mandato legal que estamos estudiando hace hincapié en que la finalidad de la detención es la investigación de un delito de instancia oficial por lo que se concluye que es una institución privativa de libertad de carácter extraprocesal, pues, si la instrucción fiscal, primera etapa del proceso penal solo se puede iniciar cuando el fiscal “ considere que existen fundamentos suficientes para imputar a una persona participación de un hecho delictivo”. Queda claro que la detención que tiene fines de investigación, se ordena para establecer si es que la persona detenida, como sospechosa ha intervenido en el delito cuya comisión se investiga, esto es, cuando el fiscal aún no tiene “fundamentos suficientes” para imputarle una conducta delictiva.

Pero es importante destacar que la ley permite la detención de una persona que se sospecha a intervenido en la comisión de “un delito de acción pública” cualquiera que sea la pena con la cual se encuentre enlazado tal delito, a diferencia de la prisión provisional que solo procede en el caso que el delito que es objeto del proceso se enlace con una pena mayor de un año de prisión. Siendo la detención una medida cautelar de menor rango que la prisión provisional nos parece que no debería proceder en el caso que el delito que se investiga tenga previsto una pena que no supere el año de prisión correccional. Sin embargo la desproporción es notoria pese a que la gravedad del motivo en ambas medidas cautelares es diferente. En efecto, para que proceda la detención basta la sospecha de que una persona ha intervenido en la comisión de un delito de instancia oficial, en cambio, para que proceda la prisión provisional es necesario que existan presunciones de tal intervención.

Se debe tener presente que la detención sólo procede cuando se trata de la investigación de un delito de instancia oficial, esto es, que se excluye tácitamente la investigación preprocesal de los delitos de instancia privada. Sobre este tema haremos ciertas reflexiones.

En el CPP de 1983 no se hacía diferencia en cuanto a la investigación de los delitos si estos eran de instancia oficial o de instancia privada, por lo que quedaba la duda si la detención con fines de investigación podía extenderse hasta los delitos últimamente mencionados. Opinamos que si la detención tiene una finalidad concreta, específica y única; investigar la forma como se cometió el delito y conocer si es que la persona a la que se pretende detener ha intervenido en la perpetración del mismo, entonces, debería ser procedente aun en los casos de delitos de instancia privada, pero sólo en el caso que dicha investigación la pida expresamente, mediante solicitud escrita, al fiscal el ofendido con el delito, o quien lo represente, con expresión de los motivos y los elementos de juicio que tiene sobre la comisión del delito. Se debe tener presente que al Estado lo que le interesa es la sanción de todo acto que sea antijurídico penal. No hace distinción para la penalidad entre delitos de instancia oficial o de instancia privada. Esa distinción tiene naturaleza procesal. Cometido el delito de instancia oficial el proceso se puede iniciar aún de oficio por parte del fiscal; cometido el delito de instancia privada sólo lo puede iniciar el juez de lo penal cuando así lo pida expresamente el ofendido a través de su acusación privada. Por lo tanto, si el ofendido tiene interés en que se sancione al autor de un delito de instancia privada y desconoce la forma como se cometió el delito o la persona que intervino como agente del mismo, pero tiene sospechas de quien puede ser el posible culpable, debe permitírsele recurrir al fiscal para que proceda a la investigación respectiva sin que proceda la detención de la persona sospechosa.

Por otra parte queda también claramente expresado en el artículo que estamos comentando que la detención no procede cuando se trata de la comisión de una contravención, la cual no admite ni detención ni prisión provisional. La privación de la libertad de un contraventor surge en virtud del arresto ordenado por el juez de contravención a fin de proceder al inmediato juzgamiento. El arresto no tiene por finalidad encarcelar al contraventor, sino que tiene por finalidad presentarlo ante el juez competente para que inmediatamente comience el juzgamiento, por lo que, cuando el contraventor ingresa a la prisión, lo hace en calidad de condenado, pero jamás un contraventor debe sufrir la privación de su libertad antes de ser juzgado. Así debe ser legalmente…aunque no lo es en la realidad.

El juez de lo penal sólo puede ordenar la detención cuando el fiscal, en solicitud motivada, se lo pida expresamente. De allí surge el carácter de judicialidad de la detención. Pese a ser una institución extraprocesal, pues la iniciativa del fiscal puede ser rechazada por el juez competente cuando considere que no existen los motivos suficientes para resolver la petición fiscal de manera favorable a las pretensiones de éste.

La providencia del juez de lo penal debe ser dictada en forma de auto, en donde consten los motivos que lo fundamentan, pues la CPR así lo exige cuando, sin excepción alguna, dispone que “las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas”. El CPC expresa que todas las providencias judiciales deben expresar “con claridad lo que se manda o resuelve”, por lo que el juez de lo penal no puede resolver sobre la detención solicitada por el fiscal sino en un auto donde se exprese con claridad los motivos de la detención, motivos que no pueden ser otros que los que orienten la sospecha de la intervención de la persona a la que se pretende detener en el delito que la fiscalía está investigando.

Una vez que se dicte el auto de detención, el juez que lo dictó ordenará que se emita la boleta mediante la cual se hará efectivo el mencionado auto. La citada boleta es el medio constitucional por el cual se materializa la aprehensión de la persona a quien se debe detener, la misma que tiene derecho “al ser detenida” a ser informada de los motivos de su detención, el nombre y apellido del juez que la ordenó y los de los agentes que la hacen efectiva. Teóricamente la detención ha dejado de ser una actividad abusiva y caprichosa de los agentes de la autoridad y se la ha ubicado en el campo procesal con todas las garantías constitucionales, que antes no existían.

La boleta de detención es un documento que debe ser exhibido a la persona detenida al momento de la aprehensión de ésta, a fin que se cumpla con el mandato constitucional a que últimamente nos referimos. La importancia de la exhibición de la boleta de detención no ha sido comentada en la forma que se merece, pese que, en nuestra opinión, del cumplimiento de la exhibición depende la reacción de la persona a la que se intima la detención. En efecto, la diferencia entre el acto de aprehender a una persona con autorización judicial y la de aprehender a una persona si tal autorización depende sólo de la boleta de detención judicialmente autorizada. Si el agente de la autoridad la exhibe ante la persona detenida, ésta tiene la obligación de acatarla, pues dicho agente no es el llamado a escuchar excusas, o protestas del detenido, sino de ponerlo a disposición del fiscal. Pero si los que detienen a una persona no exhiben la boleta judicial, el detenido tiene derecho a reaccionar ante la pretensión de ser aprehendida, pues no está al cabo de saber si es que se trata de una detención legal o de un plagio. Y la reacción puede ser de naturaleza violenta, esto es, defendiendo legítimamente un derecho garantizado por la CPR como es la libertad individual. El Código Penal (CP) establece como una de las causas de justificación la legítima defensa de la persona, la cual, como se sabe es sede de bienes jurídicos como la vida, la libertad, el honor, la salud y la inocencia, a cuyos bienes corresponde a la persona defender cuando de manera abusiva, arbitraria, se los pretende conculcar o limitar.

La boleta que contiene la orden de detención es un documento que tiene requisitos necesarios que la legitiman y que permite que los agentes de la autoridad hagan efectiva la privación de la libertad de la persona afectada. Tales requisitos, según el artículo 164, CPP, son:

1.- La boleta de detención es un documento literal por lo cual los motivos de la detención deben constar en la boleta, en forma sintética, es decir, dejando constancia del delito que se investiga. Es importante dejar establecido que la detención recae no sólo contra los supuestos autores y cómplices, sino aún contra la persona de la que se sospecha que intervino en el delito como encubridora, pues no se debe ignorar que la detención tiene por finalidad única la investigación y ésta abarca la conducta de todas las personas que posiblemente intervinieron en la comisión de la infracción que se investiga. Además, el artículo que comentamos en su inciso primero, expresa que la detención procede contra las personas de las cuales se sospecha que son “responsables” de la infracción que se investiga. Y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 41, CP, son responsables penales los autores, los cómplices y los encubridores.

La detención del encubridor se justifica tomando en consideración la finalidad de la detención y esta finalidad se cumple con la detención de una persona que, si bien no intervino en la comisión del delito, conoce más o menos de manera directa, la forma como se cometió la infracción, quienes la cometieron, cuales los medios utilizados, datos todos ellos importantes para la investigación respectiva.

 
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